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《道路交通安全法》剥夺资格权的问题/陈宣卿

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 09:00:57  浏览:8901   来源:法律资料网
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《道路交通安全法》剥夺资格权的问题

浙江工商大学法学院 陈宣卿


新《中华人民共和国道路交通安全法》实施将近一年,许多法学学者对终身剥夺造成交通事故逃逸者驾驶资格这一新措施有自己的独到见解。我是一个刚上大学的法学院学生,在这里我只是谈谈我个人很浅显的观点。


关键字: 资格 资格刑 禁止从业 交通肇事 交通逃逸

资格有两种意思:一、为获得某一特殊权利而必须具备的先决条件;二、从事某种活动时间长短所形成的身分。在这里我们就是说前一种。要在道路上驾驶车辆,我们就必须具备驾驶车辆的先决条件,驾驶的资格。而这一先决条件在全世界都是一样,那就是我们要有自己合法的驾驶证。我国在《道路交通安全法》中规定,驾驶机动车,应当依法取得机动车驾驶证。申请机动车驾驶证,应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件;经考试合格后,由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。
资格刑是一个理论上的概念。它包括了某一刑种的共性,这类的刑罚方法是以剥夺犯罪人的一定权利或资格为内容的。资格刑,是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利或资格的刑罚的总称。
在《资格刑研究》a 中关于资格刑立法是这样说的:“一般认为,对从事特种职业者,如医生、律师、司机等在职业上之犯罪,剥夺继续其职业资格,可以避免在职业上再犯同类之犯罪。”
可以看出,剥夺资格一定程度就是禁止从业。禁止从业,是禁止行为人从事某种职业的权利,它一般是指禁止从事与所实施的犯罪有紧密联系的职业。各国的法律都有相关的规定。《法国刑法典》b 中这样规定,如所从事的职业性或社会性活动提供的方便条件被故意利用来准备或实施犯罪,禁止从事此种职业或社会活动,最长时间为5年。瑞士的刑法典c 规定了禁止执业或禁止经商,即在从事经官方许可的职业、行业或商贸活动中实施被科处3个月以上自由刑的重罪或轻罪,且仍存在继续滥用职业、行为或商贸活动。《意大利刑法典》d 规定,一切针对滥用权力,违反与某一公共职能、公共服务等有关的义务,非法从事某一职业、技艺、生产、贸易或行为或者违反有关职责义务而实施的犯罪的处罚,都意味着暂时褫夺公职或者暂时禁止从事某一职业、技艺生产、贸易或行业。
我在这里讲的是剥夺一些司机驾驶车辆的权利。包括禁止驾驶,吊销驾驶执照或禁止颁发驾驶证。
随着我们国家经济的发展,人们的生活水平有了很大的提升。个人拥有一辆甚至几辆车都是司空见惯的事。个人参与交通的机会很多很多,于是,利用交通工具来实施犯罪或发生在交通工具运输过程中的犯罪时有出现。而禁止驾驶或吊销驾驶执照,在一定意义上来说,是能预防这类犯罪的。因此,许多国家和地区越来越认识到禁止驾驶对于预防这类犯罪的重要性,并在其刑法中规定了相应的法律 e 。
德国刑法 f 规定,犯罪发生于驾驶机动车时,或与之有关或由于违反驾驶员的义务,而使被判处自由刑或罚金的,法院可禁止其在街道驾驶一切或特定种类的机动车。期限为1个月以上3个月以下。在依第315条c条一款第一项a、第三款情况下依第69条吊销驾驶执照的通常可命令禁止驾驶。法国刑法 g 规定,处监禁之轻罪,得宣告下列或数项剥夺权利或限制权利之刑罚:(1)吊销驾驶执照最长时间为5年;吊销驾驶执照得依最高行政法院提出资政意见后颁布的法令的方式,仅限于从事职业活动之外的驾驶车辆;
(2)禁止驾驶特定的车辆,最长时间为5年;
(3)吊销驾驶执照,并且最长为5年时间禁止申请颁发新执照。
这里我们不难看出,法国刑法的吊销驾驶执照只是限与在从事职业活动之外的驾驶车辆。而如何确定这种限制事项,则由法院的法令来决定。
《中华人民共和国道路交通安全法》h ,饮酒后驾车的,处暂扣驾驶证及罚金,而醉酒驾车的除暂扣驾驶证及罚金外还要拘留。一年内有醉酒驾车行为,被处罚两次以上的,吊销机动车驾驶证,五年内不得驾驶营运机动车。行为人有将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶及机动车行驶超过规定时速百分之五十情节之一的,处罚金并处吊销机动车驾驶证。而违反道路交通安全法律、法规的规定,发生重大交通事故,构成犯罪的。依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。造成交通事故后逃逸的,由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,且终身不得重新取得机动车驾驶证。
我国的《刑法》中关于交通肇事罪 i 是这样规定的,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年有期徒刑。
《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》j 第二条第二款中这样规定,交通肇事致一人以上重伤,并具有以下情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:
(一) 酒后、吸毒后驾驶机动车的;
(二) 无驾驶资格驾驶机动车的;
(三) 明知是安全装置不全或者安全机件失灵的车辆而驾驶的;
(四) 明知是无牌照或者已报废的机动车辆而驾驶的;
(五) 严重超载驾驶的;
(六) 为逃避法律追究逃离事故现场的。
第七条,单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事定罪处罚。
第三条,“交通运输肇事后逃逸”是指行为人具有本解释第二条第一款 k 规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。
第四条,交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”:
(一) 死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;
(二) 死亡六人以上,负事故同等责任的;
(三) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在六十万元以上的。
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条,发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的,承担全部责任。
在现实生活中,为什么老是存在着司机肇事后逃逸的情况呢?
我认为原因有很多。在观念中,有驾驶执照的人就一定是懂交通安全法的,因为公安交通部门颁发执照之前要给他们理论考的。但是,真正的情况是什么呢?很多人考执照,往往会轻视理论考,想尽办法来规避它。于是就有了一些车技还行,但对交通安全法知之甚少的人,在发生交通肇事后逃逸的情况;还有,司机在开车过程中精神是高度集中的,但是有些无法避免的事故发生后,让他们很难从驾车中“醒”过来,发生事故后,他们往往很慌乱,这也是有逃逸情况的一些原因;当然,确实也存在一些存有侥幸心理的司机,发生事故一逃了之;还有更为重要的原因是,交通事故发生后,对方当事人(受害一方)或者是对方当事人家属往往会不理智对待肇事司机,他们也知道打肇事司机没有什么好处,但就是想发泄一下心中的怨气。在现实中肇事司机被一群人拿棒,拿锄打的情况很多。我们虽然能体会受害一方,身体、车辆等受损甚至失去家人带来的伤害,但是失去的东西已经失去,逝者也已矣。这时应该心平气和的谈,才能给受害方最大的利益补偿。而且,在我国,死人后,人们往往会同情失去亲人的一方。公安交通管理部门的工作者通常也是如此。刑法中有保护公民生命、财产的条款,《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》有减轻当事人责任的条款 l ,可这时有与没有又什么区别呢?这样,肇事司机的权利就得不到保障了。有些肇事司机并不是不明白逃逸的严重后果,但是还是先逃了再说。因此,肇事逃逸现象就多了。
我认为为了保证双方的共同利益,可以让司机在肇事后先用通讯手段报案,然后自己去一个安全的地方暂时地躲避一下(当然,这一切随时都要与管理部门通报)。很多人会说,这样的话。一个交通事故的办案成本会提高很多,也不便操作。但是,不要忘了,交通逃逸后,又要查事故,又要找人,也是成本很高的,而且成效也不会很高还不能保证肇事司机的权利,及时地给受害人赔偿和结案。说到操作,肇事一方报案,管理部门马上要进行详细的记录,派出事故处理人员勘察现场、处理问题、恢复交通,一方面稳定受害方的情绪,一方面让肇事者与管理人员见面,进行登记。这时肇事者就不能离开了,要等完成各项责任后才能离开。我们可以设定在事故处理人员到达现场后多少时间肇事司机必须到达现场。这样,交通受害者的赔偿问题能在比较平稳的气氛中解决,这样的气氛也是可以提高效率的,而肇事司机的权利也是没有受到侵犯。
关于吊销机动车驾驶证,且终身不得重新取得机动车驾驶证的效果问题。我认为这种资格刑也是存在弊端的。我们不难知道,在我国,对于以开车、运输等为职业的人来说,禁止驾驶就等于断了他们的生路;但是对那些对交通工具依赖性很低的人来说,禁止驾驶对他们的生活、工作影响不大,无关痛痒。在国外,特别是在很多的发达国家,人们对交通工具的依赖性是很强的,禁止驾驶起到的预防犯罪作用确实是很大的。有研究表明,在对交通犯罪上,处以短期的自由刑的威慑力没有禁止驾驶的威慑力大。有些犯罪能得以实施,是行为人有这种实施一些行为和从事某种职业的资格。剥夺这些犯罪人这些资格,在一定程度上对实现刑罚的目的有好处。不过,我们要注意,剥夺的一定要是犯罪人从事犯罪所利用职业的资格。在对交通肇事吊销机动车驾驶证,且终身不得重新取得机动车驾驶证问题上我们一方面要使它具有很强的针对性,使它用与合适的人群;另一方面要使它的弊端最小化。

注释:

a. 吴平著
b.《法国刑法典》第131-6条
c. 瑞士1996年修订的刑法典,其第54条
d.《意大利刑法典》第31条
e.1991年生效的《德国刑法典》规定了作为附加刑的“禁止驾驶”(44条);作为保安处分措施的“吊销驾驶执照”(61,69条),“禁止授予驾驶执照”(69a)和“禁止从事特定之职业”(61,70—70b)
f. 意大利现行的1931年7月1日生效的刑法和我国澳门特区的刑法也有相关的法律规定
g.德国刑法第44条第一款
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律师的专家侵权责任

周大勇


摘要: 一些学者认为,律师侵权责任属于侵权法体例中专家侵权责任的一种类型, 是指律师在根据委托提供法律服务中,因过错给当事人造成损害所应承担的民事赔偿责任。 目前对律师承担专家责任的研究,必将随着侵权行为法的制定,对律师业产生较大的影响,并将在一定程度上影响律师事务所管理、律师保险等行业制度的发展方向,因此我们认为有必要对律师的专家责任作进一步的研究和探讨。

本文拟在一些学者研究律师的专家责任的基础上,分析律师承担“专家责任”的主体、责任的性质和范畴、过错的界定、赔偿等方面的问题,并提出在侵权法制定中如何规定律师的“专家责任”的建议。

关键字: 律师 专家 侵权责任

一、律师专家责任的概念和定义

部分学者认为,专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程(执业)中给他人造成损失所应承担的民事责任。 其定义包含几个方面的构成要素:1、责任的主体是“专家”。一般认为,这主要包括会计师、医师、律师、设计师、公证员等专业职业行业的从业人员;2、在履行执行职务过程有过错;3、造成损失; 4、损失应由专家承担或分担。依此概念,律师的专家责任应定义为:“具有法律专业知识,并且依法取得律师资格的执业律师,在向社会公众提供法律服务过程中,因过错给委托人造成损害时,依法应当承担的民事责任。” 但是,随着律师业的发展,律师的职业群体不断扩大,并存在专、兼职律师,还有公司律师、公职律师的区分;律师职业活动已广泛的触及到社会生活的方方面面;律师专业化分工细化和地域差异加大,上述概括性的定义不能涵盖律师职业的全部情况。

就律师承担“专家责任”的概念,笔者认为首先存在一个定名份的问题,律师是不是当然的“专家”?律师承担的责任能不能统称“专家责任”?《现代汉语词典》中“专家”的释义有二,一是“对某一门学问有专门研究的人”;二是“擅长某项技术的人”。这两个概念显有区别,第一个概念偏重的是指在学术上的权威的人士,英语称expert。如在诉讼法中,“专家”是特定的人,其对某一问题所作的说明作为“专家证言”,是帮助法院对专业的问题进行认定的证据形式,法庭一般可根据专家对某一问题有精深研究,值得信赖而采信其证言。这样的人,一般都有相应的资格认定,在我国如专业技术职称,学术头衔,或通过司法鉴定管理机构授予的资格。德国法律体系中,这一类专家(德:Sachverstaendiger)的资格应通过法院认定。

“专家”的第二个概念,则偏重于技术上的熟练和作为职业的运用,更为常见的称谓是“专业人员”(professional)。考察域外法律制度,我们所称的“专家责任”,实际上是与特定职业活动相关的法律责任问题,称为专业人员的法律责任,即“professional liability”。 专业人员是一种在社会发展过程中产生的职业化(professionization)现象,因为人有限的注意力已经不可能完成对生产和生活领域所有必需的技能的完全掌握,而必须通过交换或委托关系来满足,因此医师、设计师、会计师、律师等职业因为具有复杂的智力劳动的因素,而从其它社会职业中分离出来,成为专门的职业人员。

在我国,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师的专业性体现为律师以法律科学为执业活动的依据和准则,运用规范的“法律技术”为其当事人提供服务,而非体现于其整个行业群体中的每一分子一定对于法律问题具有专家级的“话语权”。法律是一门涉及社会各个领域的科学,一个律师不可能在所有的法律领域都是专家;同时,律师作为职业人群中的个体,也不可能仅仅因为“取得律师执业证书”和“接受委托提供法律服务”就成为专家,因此,简单地把专业人员与专家等同,认为“我国的律师的执业活动都是专家的执业活动” 的提法欠妥,这种概念上的不细分,既不切和修辞学的要求,又不符合职业的实际情况。

因此,对于律师(也可以运用到其它专门职业)的责任,笔者认为应该定名为“专业人员”而非“专家”。

二、律师作为专业人员承担侵权责任的性质和范畴

对专家责任的性质主要有合同责任论、侵权责任论及混合责任三种不同观点。合同责任论认为专家责任是基于专业委托合同产生的民事责任。侵权责任论认为,专家责任虽然建立或开始于合同关系,但由于信息不对称,接受服务方很难期望实现意思自治,得到实质平等的保护,因而应在合同关系之外寻求对相对方的特别保护,这种保护只能以侵权行为法来调整。混合责任论认为专家的责任兼具两种责任的特点,甚至认为:“没有任何第二个债法领域中的合同责任和侵权责任之界限像这里这样的模糊。” 一些学者认为,法律允许受害人在合同责任与侵权责任中选择。还有的学者认为,只有对与专家有合同关系的当事人,专家负合同责任,但对当事人以外的第三人,才负侵权责任。

笔者认为,从侵权责任的产生来看,其从来就不排斥与合同责任存在竞合,只要在合同履行的过程中同时发生了侵害人身、财产、名誉等等权利的情况,受害人就拥有相应的选择诉权。问题是,如果家“专家责任”作为侵权行为法调整的一种特殊侵权形态,其就应与乘客在乘坐公交时因急刹车摔伤这样的普通的责任竞合情况相区别。只有确实因为“专家”的特殊身份而导致受害人以合同或一般侵权责任追偿存在困难,或不能得到充分救济时,才有必要引入的侵权责任。也就是说,“专家”责任应是专业人员在服务或委托合同之外,因为其特殊的“身份”和法律关系,而应被侵权法“兜底”的,以保护受害人得到充分的保护和救济的一种法定民事责任。既然如此,专家责任应当为一种特殊的侵权责任。

要确认侵权法如何来“兜底”,涉及到专家责任的范畴问题。就本文论述的律师的专业人员责任而论,一些学者认为,律师可能承担责任的情形主要有以下几种:(一)因违反合同导致的民事责任:指律师违反或不适当履行法律服务的委托合同规定的义务导致律师作为合同一方当事人应负的责任。这类责任行为包括未全面履行或不适当履行合同义务。前者如未能按照要求的规定内容提供法律服务,如承诺了但未能进行凋查取证、起草法律文书、立案、出庭等服务活动。后者包括提供法律服务的时间的不适当(如未按照规定的时间完成法律意见书、拖延提起诉讼的时间等)、主体的不适当(如合同指定由高级律师完成的法律服务,律师事务所指定刚执业的新律师完成)、形式和内容的不适当(如要求提供书面的文件、证据而未提供,计算错误等情形)和律师未尽合同法规定的随附义务(如即时提醒和通知当事人准备相关材料或重要的期日)。
(二)律师做出侵权性质的行为导致的民事责任:一些学者认为是指律师在执业过程中,因故意或过失损害了委托人被法律保护的权利,包括几种情况:1、遗失、损坏重要证据;2、泄露委托人的隐私;3、越权代理;4、利用职务之便牟取当事人争议的利益;5、侵占当事人的财产等等。
(三)专业失职造成的民事责任:一些学者认为这类行为一般包括几种情况:1、律师未在诉讼时效期内采取法律措施导致丧失当事人权利消灭、丧失胜诉权或上诉权等的。2、根据具体案情应当申请保全措施(包括证据和财产保全)而没有申请,导致不利法律后果的;3、律师对证据的收集、调取、运用不符合要求和职业规范,导致当事人损失的;4、律师对委托事务的法律性质、法律关系、法律主体分析错误,导致败诉的;5、律师对即将发生或明显可以预见到的法律风险不进行相应的提示和告之,导致当事人损失的;6、律师提供的法律解决方案严重不具备专业性,导致当事人增加商业成本、贻误商机或其它造成重大损失的;7、律师为当事人出具违法或虚假的、不可实现的、给当事人增加负担的法律意见,或存在重大遗漏、不正当披露信息致使当事人或其它第三人造成重大损失的等等。
就以上几种形态的“律师侵权责任”,笔者认为,违反合同导致的责任,不属于侵权法中的“专家责任”。因为当事人在与律师事务所签订的合同未能得到履行时,凭借合同的具体约定可以确认合同中律师的义务是否全部履行,在这种情况下,当事人完全可以通过违约之诉请求赔偿。以违约行为请求救济,相较普通侵权之诉,当事人所负的证明义务较低,只需证明合同关系的存在和约定义务的未能完成,而不用对过错、因果关系等复杂的法律技术问题。 根据合同法的一般原则,一方违反合同约定的,守约方有权请求继续履行合同、赔偿损失,如果双方约定的违约金等损失赔偿方式不足以弥补,当事人甚至可以请求法院根据实际情况进行调整。也就是说,对于律师在委托或服务合同中约定的违约情况,当事人完全可以通过合同法的规定获得救济,因此如在侵权行为法的体例中再把这部分内容包括进去,可能会造成体例上的混乱。

第二类的一般侵权的行为,应当也不属于侵权法中的“专家责任”,原因是这些侵权行为不属于专业人员提供服务中特有的侵权行为,当事人应通过普通的侵权之诉,或是合同之诉(如越权代理)的方式得到救济。如果因为律师等具有“专业人员”的身份,就将其服务过程中的普通侵权行为列入“专家责任”,将会因专家责任应适用的归责原则扩大,这对于专家群体是有失公平的。同时也可能导致立法体例上专家侵权与普通侵权的责任规定的竞合。

第三类是专业失职的责任,体现为律师虽然根据委托合同提供了服务,但其服务未能达到律师作为一个“专业人员”应具有的水准,或未能尽一个比非专业的普通人要求更高的注意义务,未能给当事人带来预期的利益或造成进一步的损害。在这类情况中,在很多情况下律师在表面上完成了委托合同要求其要处理的事务,而办案的记录、诉讼资料又掌握在律师手中,如同病人的病历由医院掌握,因此当事人如果以合同之诉的方式寻求救济,将会突显当事人的专业弱势和举证弱势,使其处于不利的地位。同样,如果当事人以普通侵权之诉的方式寻求救济,要由其证明律师的服务不具备专业水准的要求且导致损害,律师的行为与权益损害有直接因果关系也是十分困难的,甚至当事人连损害的程度和由此造成的损失大小都无从准确判断。因而对第三类的情况应属于侵权法中的“专家责任”,应由侵权法予以特别调整。在当前的司法实践中,最高法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》正是以侵权的民事责任形态,来规定律师和其它专业人员对于“因对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”应承担的责任,属于对专家责任的一种规定,当事人得直接适用该规定提起诉讼要求赔偿损失。这值得在侵权法的制定中予以借鉴。

三、确定律师专业人员侵权责任过错的标准

从上述的律师的“专家”责任的范畴界定可以看出,律师作为专业人员的责任是一种过错责任。专家责任属于过错责任,已是通说。大多数学者也认为,按照侵权法的一般原则,专家侵权的构成要件为过错、损失事实及因果关系。在侵权行为法的制定中,对损失事实和因果关系是运用事实进行证明的内容,而过错的认定应采用法定标准,但对于这一法定标准,因不可能在立法时对过错的种类和情形进行列举式的规定,因此有必要对律师作为专业人员所承担的“专家”责任进行立法概括。现行《律师法》第五十四条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的由其所在的律师事务所承担赔偿责任”的规定,显然不能周延上述律师作为专业人员承担的侵权责任。该条规定既未对律师“专业”侵权和一般的合同违约或普通侵权加以区分,也仅将受害主体限于当事人,显然不符合侵权行为法对于专家责任的立法意图。并且根据前述讨论,专家承担侵权责任是其专业上的失职,也即过失导致。因此分析律师“专家责任”的过错标准,即律师作为专业人员,其行为在多大程度上具备可追究性或应由其承担责任,应从律师工作的特性加以分析。

与医师、会计师、设计师等其它行业相比,律师的工作具有更少的规范性和标准化,也没有特定的操作规程或计算标准。而且在实践中,各个律师在面对具体问题时所提出的解决方案和采取的具体措施,与其执业经验、智商水平、社会阅历、办事风格甚至当地的法制环境相联系,比如不可能要求一个普通西部县城的年轻律师在一项外资并购业务中(假设他受当事人委托),提供的服务具备一位北京的资深律师同仁的服务效率和服务水平。

在国外侵权法中,对于专业人员的责任,常用是否履行“合理谨慎”(reasonably prudent) 作为判断标准,并强调符合通常和习惯(ordinarily and customarily)的要求。 然而,“合理谨慎”的标准过于抽象,而以“通常”和“习惯”的概念因缺少判例支持,在我国以成文法系的审判实践中可操作性非常小。因此要在侵权法中规定专家责任,应结合我国律师业发展和审判实践的实际情况,找到一个容易理解、容易参照执行的标准。

随着我国经济和各行业的发展,一方面在律师行业内部,就一些特殊的服务领域,相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件,特别是在证券、金融领域比较明显。如证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》,其中的规定无疑可以作为认定在该专业领域内包括律师在内的专业人员的行为是否具有过错的标准。另一方面,近年来,我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化,编制了一些指引性的规范,如《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》、《律师执业行为规范》等。这些行业规范或指引仅具有参考和借鉴作用,没有强制效力,似乎不宜作为确定律师侵权行为的依据。然而,有学者提出,专业人员隶属于具有一定职业水准要求的团体,这些团体为专业人员执业设定准则或守则,以约束共同的执业行为,并稳定团体的职业声誉和水平。因此团体中对专业人员执业的准则或范式的设定,是专业团体对内业工作的普遍应予遵循的规则和标准的科学总结,对专业人员、当事人和社会公众均有意义,若专业人员提供服务违反其所在团体制定的执业准则或守则,应当构成“专家”过失。 笔者认为,因对于过错的判断最终由法院作出,如果存在规范性文件的,当然可以由法院根据查证的事实直接适用,而专家团体制定的行业准则或行为范式,也可以作为法院判断事实的依据。但这里的一个前提是,这些规范和指引性文件应当是行业内部公认的,并且,应当是行业内部通过共同认可的程序,比如律师协会章程,制定并且向社会公布的文件,才能作为参考标准。另外,这一类专业规范应当是由国家级的专业团体,比如全国律师协会制定的,才具有广泛的适用性或能够代表该专业“平均且正常”的水平,也才对各地的审判实践具有指导性。

除上述两个标准外,有的学者还提出行业道德标准说,以及同类职业人员一般要求说。笔者认为,道德和法律的区别是明显的,法律是最低的道德,违反道德不一定违反法律,因此道德标准不应作为认定过错的标准。而以同类职业人员处理同类法律事务时一般应有的行为要求来判断,在举证过程中存在很大难度。还应该看到,我国律师行业的发展是随着国家的法制建设而发展的,当前法制建设进程还有很长的路要走,各地的发展又非常不平衡,即使在一个省、市内,经济发展水平和结构不平衡,也影响着律师的服务标准和水平,因此同类职业人员一般要求说尚不具备条件。另外,对于律师侵权的过错认定,一定要坚持法定标准,即使没有完善的标准体系,也不能以模糊的规范形式来兜底,否则将导致法官的自由裁量空间过大,可能导致法官“挟持”律师“专家”的局面,使律师行业的整体发展受到牵制。

上海市文化教育事业建设费征收办法

上海市人民政府


上海市文化教育事业建设费征收办法
上海市人民政府



(1998年7月3日上海市人民政府发布)


第一条 (目的和依据)
为了多渠道筹措文化教育事业建设资金,加快本市文化教育事业的发展,根据国务院《关于进一步完善文化经济政策的若干规定》,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (征收范围)
凡在本市行政区域内从事娱乐业、广告业经营的单位和个人(以下统称经营单位),均须按照本办法的规定缴纳文化教育事业建设费。
第三条 (征收管理部门)
市财政部门负责文化教育事业建设费的征收管理工作,并委托地方税务部门承担征收的具体工作。
第四条 (计征标准)
娱乐业的经营单位,按营业收入的3%缴纳文化教育事业建设费。
广告业的经营单位,按广告经营收入的4%缴纳文化教育事业建设费。
第五条 (缴纳和划转)
娱乐业、广告业的经营单位应当在每月缴纳营业税时,一并缴纳文化教育事业建设费。
中央、国家机关所属的娱乐业、广告业的经营单位缴纳的文化教育事业建设费,全额划转中央金库;本市娱乐业、广告业的经营单位缴纳的文化教育事业建设费,全额缴入市级金库。
第六条 (文化教育事业建设费的使用)
文化教育事业建设费,用于发展本市的文化教育事业。
文化教育事业建设费的使用管理办法,由市财政局会同有关部门制定,报市人民政府批准后实施。
第七条 (强制措施)
娱乐业、广告业的经营单位未在规定的期限内缴纳文化教育事业建设费的,征收部门除责令其限期缴纳外,从滞纳之日起,按日加收滞纳款额2‰的滞纳金。
第八条 (有关管理费的停止执行)
本市向娱乐业的经营单位征收的文化娱乐经营活动管理费、营业性保龄球馆管理费,自文化教育事业建设费开征之日起停止征收。
第九条 (应用解释部门)
市财政局可以对本办法的具体应用问题进行解释。
第十条 (施行日期)
本办法自1998年9月1日起施行。1987年10月23日《上海市人民政府办公厅关于同意对营业性舞厅和音乐茶座开征特种消费行为附加费的通知》同时废止;1995年9月8日上海市人民政府发布的《上海市地方社会事业建设费征收办法》中有关广告业的经营单位缴纳地方社会事业建设费的规
定停止执行。



1998年7月3日

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