中华人民共和国核材料管制条例
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中华人民共和国核材料管制条例
中华人民共和国核材料管制条例
1987年6月15日，国务院
第一章 总 则
第一条 为保证核材料的安全与合法利用，防止被盗、破坏、丢失、非法转让和非法使用，保护国家和人民群众的安全，促进核能事业的发展，制定本条例。
第二条 本条例管制的核材料是：
（一）铀－235，含铀－235的材料和制品；
（二）铀－233，含铀－233的材料和制品；
（三）钚－239，含钚－239的材料和制品；
（四）氚，含氚的材料和制品；
（五）锂－6，含锂－6的材料和制品；
（六）其他需要管制的核材料。
铀矿石及其初级产品，不属于本条例管制范围。已移交给军队的核制品的管制办法由国防部门制定。
第三条 国家对核材料实行许可证制度。
第四条 核材料管制的基本要求是：
（一）保证符合国家利益及法律的规定；
（二）保证国家和人民群众的安全；
（三）保证国家对核材料的控制，在必要时国家可以征收所有核材料。
第五条 一切持有、使用、生产、储存、运输和处置第二条所列核材料的部门和单位必须遵守本条例。
第二章 监督管理职责
第六条 国家核安全局负责民用核材料的安全监督，在核材料管制方面的主要职责是：
（一）拟订核材料管制法规；
（二）监督民用核材料管制法规的实施；
（三）核准核材料许可证。
第七条 核工业部负责管理全国的核材料，在核材料管制方面的主要职责是：
（一）负责实施全国核材料管制；
（二）负责审查、颁发核材料许可证；
（三）拟订核材料管制规章制度；
（四）负责全国核材料帐务系统的建立和检查。
第八条 国防科学技术工业委员会负责涉及国防的核材料的安全监督和核准核材料许可证。
第三章 核材料管制办法
第九条 持有核材料数量达到下列限额的单位，必须申请核材料许可证：
（一）累计的调入量或生产量大于或等于0．01有效公斤的铀、含铀材料和制品（以铀的有效公斤量计）；
（二）任何量的钚－239、含钚－239的材料和制品；
（三）累计的调入量或生产量大于或等于3．7×10的13次方贝可（1000居里）的氚、含氚材料和制品（以氚量计）；
（四）累计的调入量或生产量大于或等于1公斤的浓缩锂、含浓缩锂材料和制品（以锂－6量计）。
累计调入或生产核材料数量小于上列限额者，可免予办理许可证，但必须向核工业部办理核材料登记手续。
对不致危害国家和人民群众安全的少量的核材料制品可免予登记，其品种和数量限额由核工业部规定。
第十条 核材料许可证的申请程序是：
（一）核材料许可证申请单位向核工业部提交许可证申请书以及申请单位的上级领导部门的审核批准文件；
（二）核工业部审查并报国家核安全局或国防科学技术工业委员会核准；
（三）核工业部颁发核材料许可证。
第十一条 核材料许可证持有单位必须建立专职机构或指定专人负责保管核材料，严格交接手续，建立帐目与报告制度，保证帐物相符。
许可证持有单位必须建立核材料衡算制度和分析测量系统，应用批准的分析测量方法和标准，达到规定的衡算误差要求，保持核材料收支平衡。
第十二条 许可证持有单位应当在当地公安部门的指导下，对生产、使用、贮存和处置核材料的场所，建立严格的安全保卫制度，采用可靠的安全防范措施，严防盗窃、破坏、火灾等事故的发生。
第十三条 运输核材料必须遵守国家的有关规定，核材料托运单位负责与有关部门制定运输保卫方案，落实保卫措施。运输部门、公安部门和其他有关部门要密切配合，确保核材料运输途中安全。
第十四条 核材料持有单位必须切实做好核材料及其有关文件、资料的安全保密工作。凡涉及国家秘密的文件、资料，要按照国家保密规定，准确划定密级，制定严格的保密制度，防止失密、泄密和窃密。
对接触核材料及其秘密的人员，应当按照国家有关规定进行审查。
第十五条 发现核材料被盗、破坏、丢失、非法转让和非法使用的事件，当事单位必须立即追查原因、追回核材料，并迅速报告其上级领导部门、核工业部、国防科学技术工业委员会和国家核安全局。对核材料被盗、破坏、丢失等事物，必须迅速报告当地公安机关。
第四章 许可证持有单位及其上级领导部门的责任
第十六条 核材料许可证持有单位的责任是：
（一）遵守国家的法律和法规；
（二）对所持有的核材料负全面安全责任，直至核材料安全责任合法转移为止；
（三）接受管理和监督。
第十七条 核材料许可证持有单位的上级领导部门应当给所属持有单位以必要的支持和督促检查，并承担领导责任。
第五章 奖励和处罚
第十八条 对核材料管制工作做出显著成绩的单位、个人，由国家核安全局、国防科学技术工业委员会或核工业部给予表扬和奖励。
第十九条 凡违反本条例的规定，有下列行为之一的，国家核安全局可依其情节轻重，给予警告、限期改进、罚款和吊销许可证的处罚，但吊销许可证的处罚需经核工业部同意。
（一）未经批准或违章从事核材料生产、使用、贮存和处置的；
（二）不按照规定报告或谎报有关事实和资料的；
（三）拒绝监督检查的；
（四）不按照规定管理，造成事故的。
第二十条 当事人对行政处罚不服的，可在接到处罚通知之日起十五日内向人民法院起诉。但是，对吊销许可证的决定应当立即执行。对处罚决定不履行逾期又不起诉的，由国家核安全局申请人民法院强制执行。
第二十一条 对于不服从核材料管制、违反规章制度，因而发生重大事故，造成严重后果的，或者盗窃、抢劫、破坏本条例管制的核材料，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十二条 本条例下列用语的含义：
（一）“浓缩锂”－－指锂－6同位素原子百分含量大于天然锂的；
（二）“铀的有效公斤”－－指铀（包括加浓铀、天然铀、贫化铀）按如下方法计算的有效公斤：
1、对于铀－235同位素原子百分含量不小于1％的铀，以公斤为单位的铀的实际量乘以铀－235同位素原子百分含量的平方。
2、对于铀－235同位素原子百分含量小于1％，大于0．5％的铀，以公斤为单位的铀的实际重量乘以0．0001。
3、对于铀－235同位素原子百分含量不大于0．5％的铀，以公斤为单位的铀的实际重量乘以0．00005。
4、对于铀－233，其有效公斤计算方法与铀－235相同。
第二十三条 本条例由国家核安全局负责解释；本条例的实施细则由国家核安全局会同国防科学技术工业委员会、核工业部制定。
第二十四条 本条例自发布之日起施行。
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论物权性强制性规范与债权合同的效力
－－以抵押人擅自转让抵押物为视角
□翟云岭 大连海事大学法学院 教授 , 刘耀东
内容提要: 依据区分原则，物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据，其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第 52 条第 5 项中的强制性规定，除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定，而不包括物权法中的强行性规定。因此，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效，仅物权不发生变动。
一、问题的提出
2011 年 7 月 26 日，最高人民法院副院长奚晓明先生在中国法学会民法学研究会 2011 年年会开幕式所作的“民事审判疑难问题”的主旨发言中，首先提到的疑难问题就是未经抵押权人同意转让抵押财产问题。具体包括:
1．《物权法》第 191 条第 2 款之性质，即其是否为强制性规范? 其与《合同法》第 52 条第 5 项间具有何种关系?
2． 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同效力，究为有效抑或为无效? 还是属于其他效力状态?
本文作者拟就前述问题提出自己的观点并予论证，以期完成学界与实务界共同面对的正确解释法律、准确适用法律的光荣使命。
二、《物权法》第191 条第2 款之规范属性
王轶教授将民法所协调的利益关系区分为民事主体与民事主体之间的利益关系及民事主体的利益与公共利益之间的关系。进而将规范民事主体间利益关系的法律规范区分为: 任意性规范、倡导性规范与授权第三人规范; 将规范民事主体利益与公共利益关系的法律规范区分为: 强行性规范与混合性规范，其中强行性规范又分为强制性规范与禁止性规范[1]。《物权法》第191 条第2 款规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”按照王轶教授对民法规范的类型划分，《物权法》第191 条第 2 款仅涉及抵押权人私人的利益，与公共利益无涉，故其并非强制性规范。既然非属强制性规范，则抵押人违反其规定而转让抵押物的合同当然有效。（2010 年在大庆召开的“中国民商法前沿问题研讨会”上笔者与王轶教授交流时的观点。）崔建远教授则认为，可将《物权法》第191 条第 2 款之规定解释为管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，使之尽可能地不影响转让抵押物合同的效力[2]。还有观点认为，该款“不得”一词指向的是“转让”、涉及一个法律行为的法律效果的评价，在性质上不是禁止性规范中的取缔性规范，而是禁止性规范中的效力性规范[3]。因为从该条规定的立法目的来看，就是要通过禁止转让使第三人不能获得抵押财产的权利，从而保障抵押权人的利益，如果将该条规定认定为取缔性规范，则意味着抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。
笔者认为，《物权法》第 191 条第 2 款虽仅涉及抵押权人之个人利益，但从法理上讲，《物权法》的上述规范采用了“不得……”的强硬表述，仍属强制性规范。强制性规定是指其适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等，但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。[4]我们通常将法律规范中对行为模式作出限制的虚词“不得”，作为强制性法律规范的主要标志，甚至有法律语言学者将其称为“规范词”[5]。每一法律规范要达成的具体目的有所不同，如此便要求突出不同的法律主体，从而也就需要不同的规范词，但当法律规范以规范目的中应受到限制的法律行为发出者作为规范语句的主词时，则会较多地选择“不得”作为规范词。“得”字在《辞源》中有两种含义: 一为读 dé，意为“能够、可以”; 二为读 děi，意为“必须”。[6]《辞海》中，“得”字有四种含义: 一为读 dé，是“能”、“可”的意思; 二为仍读 dé，疑问副词，意为“怎得”; 三为读 de，语助词，表示程度、效果，如“讲得好”、“干得好”; 四为读 děi，“必须”之意，如“这事你得帮忙”[7]。显然，“得”字作为规范词“不得”的组成部分，其意义只能为“不能或不可以”、“必须”。而根据《物权法》第 191 条第 2 款的使用语境，显然为“读 dé，能够、可以”之意。从“得”字中我们尽管可以发现其有“必须”之意，但很显然这种意义只能用于口语之中，而且只能读“děi”。根据一些学者的研究，“不得”起源于图腾禁忌，并因此与作为图腾之性质的“德”字内在相关。作为图腾的“德”表征着乱伦“禁忌”，而禁忌则意味着以“不得”为规范词的禁止乱伦行为的规范，因此，“不得”与“德”在起源与意义上密切相关[8]。在汉律的成熟文本《九章律》中，“不得”就已经成为最主要的禁止性规范词，如“天地之性人为贵，其杀奴婢，不得减罪”、“贾人皆不得名田、为吏，犯者以律论”等[9]。自汉代以后，“不得”继续作为重要的规范词频现于历代律文中。虽然按照语气强弱，“不得”可以被理解为“必须不”、“不可以”、“不应当”，但我们且不可将语词随使用环境不同而出现的语气强弱变化视为语义的改变，规范词“不得”的意义并没有发生改变，变化的只是使用者的语气[8]109-110。
该条款既为强制性规范，则其是否属于《合同法》第52 条第5 项所规定的“法律、行政法规的强制性规定”? 这涉及到《合同法》第52 条第5 项“法律、行政法规的强制性规定”的解释问题。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一） 》第4 条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。其立法意图在于通过法律位阶限制，而使强制规范的范围缩小，尽量避免太多的地方性法规、政府部门制定的强制性规范对合同效力予以干预。这一立法初衷值得肯定，但是否只有位阶高的法律、行政法规才能否定合同的效力值得商榷。像那些完全不具有公共权力特征的组织内部的章程、行业规定，的确不具有干预合同效力的权限，这是可以理解的。至于地方性法规和规章，能否作为判断合同效力的依据? 有学者提出了对于地方性法规等适用《合同法》第 52 条第 4 项规定的解决思路[10]。在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时，虽不能直接援引《合同法》第52 条第 5 项，但可结合案件的具体情况，援引《合同法》第52 条第4 项关于违反社会公共利益的规定，最终否定合同的效力，而且目前已有法院照此思路进行判决[11]。我们认为不宜一概否定。一些地方性法规、规章虽在形式上处于低位阶，但我们不能忽视其对社会秩序的强制性调整功能。如果地方性法规存在上位法，因上位法规定的比较原则，作为下位法的地方性法规在不违背上位法规定的精神的前提下做出了更为具体的规定，或者地方性法规、规章是根据上位法的授权而做出的规定，或者地方性法规、规章意旨在保护国家利益、社会公共利益，则这些地方性法规、规章虽形式上为下位法，但实质上可将其视为上位法从而可以作为判定合同效力的依据。我国也有权威学者对此持肯定观点[12]。事实上，日本大审院早期的判例虽严格区分法律与“府县命令”，但若是违反“府县命令”的行为同时违反公序良俗，则判例也几乎无一例外地否定其法律效力，此点也构成了大审院判例的重要特征[13]。在比较法上，与《合同法》第 52 条第 5 项相类似的规定为《德国民法典》第 134 条。而根据《德国民法典施行法》第 2 条的规定，德国民法典意义上的“法律”是指一切法律规范，包括德国民法典里的法律规范[14]。此外，属于该条意义上的法律还包括行政规章和章程，无论是镇政府的，还是其他公法上组织的。但没有通过更高层次法律确认为合法的公法组织的规章和章程除外。同样，私法上组织的章程也不是该条意义上的法律[15]。
其次，《合同法》第 52 条第 5 项之强制性规定是否仅限于公法上的强制性规范抑或包含民法自身的强制性规范? 对此有学者认为，《合同法》第52条第5 项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。《合同法》第52 条第 5 项铺设了公法规范进入私法规范的“管道”[13]。也有学者认为，《合同法》第52 条第 5 项中的强制性规定包括私法中的强制性规定与公法中的强制性规定。[16]“《合同法》第52 条第 5 项的真正含义应当通过被引致的具体规范来理解。被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范，但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。”[17]一项法律行为的应予谴责性常常是由法律上的禁止规定造就的。任何法律中都可以包含禁止性规定，包括行政法和刑法方面的规范。而民法的任务则是，对违反禁止规定的行为规定民法上的后果。而《民法典》不可能也没必要包含所有的法律上的禁止规定，因此《民法典》提供了一种“空白支票式的规范”对违反任何禁止性法律的行为后果做出规定。此种规范构成公法与民法之间最重要的连接纽带之一[18]。《合同法》第52 条第 5 项无疑承担着公法介入私法领域而对行为人的法律行为予以效力评价的使命，即所谓的“引致规范”或“转介规范”。但并非所有的公法规范均会对私法中的法律行为产生影响。公法主要从行为本身和行为权限对私法施加影响[19]。在立法条文中表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”[20]，即行为规范与权能规范。行为规范是禁止某种行为后果的出现，若合同得以履行将损害公共利益与善良风俗。如拐卖妇女、儿童、买卖毒品等交易。权能规范是主体从事某种行为需要具有某种资格资质、权限或者采取某种方式始能从事该行为，其并不绝对禁止该种行为后果。只有违反公法中的行为规范，私法上的法律行为才会受到无效的评价[21]。我们认为，《合同法》第52 条第5 项中的“法律、行政法规的强制性规定”除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定，（如《合同法》第 53 条、第 200 条、第 214 条、第 272 条、第343 条等。）但不包括物权法中的强行性规定。物权法中的强行性规定仅为物权得否发生变动的依据，其不能决定债权合同之效力。债权合同的效力应由债法自身的强行性规范直接予以判定。
尽管越来越多的学者认为，通常情况下，违法的合同同时又是违反公共政策的合同，违法的同时都会出现损坏社会公共利益的情形。公共秩序是私法自治领域上的基本秩序，任何导致法律行为无效的原因，均是以“违背公共秩序”作为基础[22]，从而《合同法》第 52 条第 4 项凌驾于《合同法》第 52条的其他各项规定之上，处于最上位，是合同无效规范中的“帝王条款”。如此一来，至少在逻辑上，《合同法》第52 条第5 项的价值就只有形式上的意义了，在实质上完全可以将其纳入《合同法》第 52条第4 项的射程中[17]。《合同法》第52 条第5 项所转介的宪法、刑法、经济行政法规范可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容，而且该内容已在《合同法》第 52 条第 4 项进行了规定。作为一引致规范，其本身没有独立的规范内涵，也根本不具有解释规则的意义，而系单纯引致到某一具体规范而已，法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果[23]。因此，从这个意义上说第5 项的规定显然是画蛇添足，应予以删除[21]。应将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”处理。自上世纪 80 年代以来，德国联邦最高法院一系列针对违反禁止性规定的法律行为效力的判决昭示出一种强烈的趋向，即法律行为违反那些“不具备强烈的伦理基础”的规范时，应尽量避免使其无效[24]。显然这使得违反法律强行性规定与违反公序良俗之间建立了广泛而深刻的牵连。日本判例也认为，“不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效，只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力。”（日本昭和 52 年（ 1977 年） 6 月 20 日裁决。）我们认为，尽管《合同法》第 52 条第 5 项所转介的公法规范可以通过《合同法》第 52 条第 4 项“不得违反社会公共利益”予以间接取代。但该项所转介的合同法自身的强行性规范则不能为其所替代。《合同法》第52 条第5 项仍有其价值，而非学者所言“纯属画蛇添足应予删除”、“仅具形式上意义”之诟病。实质上，引致规范之所以不对具体的禁止规范的私法效力做出规定，除了立法技术上的考量外，同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因，尤其是强制性规定在很大程度上与社会的公共政策考量有关，而社会公共政策是因时而异的。因此，传统民法正是因为把不稳定的国家干预问题排除在外，才使得民法历经时代和政治的变迁而长盛不衰[18]44。也就是说，传统民法就法律行为之效力问题通过提供“空白支票式的条款”而将公法中的行为规范与私法相连，以此保持私法形式上的稳定性，无须伴随因时而动的公共政策的变化而变动。
三、抵押人擅自转让抵押物的合同效力
传统民法认为，抵押物所有人就其抵押财产设定抵押权后，仍然可以将其抵押财产让与他人，原抵押权不因此而受影响。也就是说，抵押人不因抵押权之设定而丧失抵押物之法律上处分权。抵押人自可不待抵押关系消灭而为抵押物之买卖或让与，抵押权人亦不得因此而主张抵押人与他人间成立之买卖契约为无效或所有权之移转为无效。实则不仅抵押权如此，在设定其他用益物权之情形，莫不皆然。盖所有人不因他物权之设定而丧失所有权，故所有人就其所有物仍有法律上之处分权能。抵押人既有权让与抵押物，则当事人间如有设定抵押权后，不能让与抵押物之特约时，此项特约对于受让人不生效力[25]。如《瑞士民法典》第 812条规定，“如抵押物所有人对债权人约定，自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务的，该约定无效。”《德国民法典》第 1136 条规定，“因某一协议，所有人对债权人负有不让与土地或不再继续设定负担于土地的义务的，该协议无效。”对此，德国学者认为，“所有权人的更换，对债权人来讲，总是有些危险; 因为新的所有权人可能不像原来的所有权人那样尽心尽责地经营管理; 所以，债权人倾向于禁止出让或者另外设定负担，是可以理解的。但土地不得被出让或者被设定负担的约定是无效的。法律之所以对这些约定进行禁止，是因为想使所有权人一直享有经济上的活动自由”[26]。但我国法律从《〈民法通则〉实施意见》第 115 条（《〈民法通则〉实施意见》第 115 条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。）的严格限制（须经抵押权人同意） ，到《担保法》第49 条及《担保法司法解释》第67 条的缓和（通知抵押权人或告知受让人） ，再到《物权法》第 191 条第 2 款的严格限制（须经抵押权人同意始可转让抵押物） ，立法目的一致重于保护抵押权人的利益。正因立法不承认设定抵押权后，抵押人可自由转让抵押物，学者间才对抵押人擅自转让抵押物的合同效力问题产生了争议。
（一）无效说
该说认为，我国《物权法》关于抵押物的转让实际上采取了禁止转让说，该“不得转让”不仅是不产生物权变动的法律效果，而且转让合同也同时无效[27]。还有学者认为，对于不动产和交通运输工具的抵押，抵押人未经抵押权人同意而转让已登记的抵押财产的，转让行为按无效处理没有多大问题[28]。也就是说，《物权法》第191 条第2 款规定不承认抵押权的追及效力，而是将是否经抵押权人同意作为抵押人转让抵押物合同有效与否的判断标准。而且该规定显然是强制性规范，若抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，应当认定为无效，除非受让人代为清偿[29]。长期以来，我国司法实践在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的合同效力认定问题上，要么采取物权变动无效则转让合同即无效的作法（参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“陈宝珠与杨林华房屋买卖合同纠纷上诉一案”（2009 昆民一终字第19 号） 及四川省巴中市中级人民法院关于“通江县农村信用社等与通江县房地产开发公司请求确认抵偿协议无效纠纷一案”（2007 巴中民二终字第02 号） 等判决。）; 要么采取因抵押人未告知受让人转让物已抵押的事实为欺诈行为而赋予善意受让人以合同撤销权，即将转让合同认定为可撤销的合同。（参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“邹建民诉昆明富亨房地产开发经营公司房屋买卖合同纠纷案”（2008 昆民一初字第116 号） 及广东省佛山市中级人民法院关于“王红与林达赐等房屋买卖合同纠纷一案”（2005 佛中法民五终字第303 号）等判决。）
（二）未生效说
该观点认为，我们显然不能将抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为解释为有效。那么，是否可以认为，抵押人违反本规定转让抵押物的行为无效呢? 从理论上说，这样解释并非不可行，但考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意，将其解释为未发生效力更为恰当[30]。
（三） 效力待定说
转让抵押物的合同处于效力待定的状态，抵押权人若同意，转让合同有效; 反之，转让合同无效。采取该项对策的困难不少: 现行法的依据何在? 可以把它解释为符合《合同法》第 51 条规定的情形吗? 运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率，不利于受让人，有碍交易安全，障碍财产流通[2]801。
（四） 有效说
该说认为，《物权法》第 191 条第 2 款并未规定违反该款规定的后果是合同无效。违反该条款规定并不会损害国家利益和社会公共利益，因此不应认定《物权法》第 191 条第 2 款属于效力性强制规定。抵押人违反之，对于其转让抵押物的债权行为效力不发生影响[31]。《物权法》第 191 条第 2 款使用“不得”这种禁止性语言是为了限制抵押人的处分权。因处分权的有无仅涉及合同的履行，与合同效力问题无涉。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，仅发生抵押物所有权不能移转于受让人，抵押人因此须向受让人负担履行不能之违约责任，自不能因此导致合同无效。否则，若将该条精神推而广之，所有可能导致违约的因素都作为合同的效力要件而对合同加以规制，则中国几无多少合同能够有效成立[32]。最高人民法院民一庭也认为，《物权法》第191 条第2 款规定的抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。这里的“不得转让”应当是指物权变动，而不是物权变动的原因行为，即不是不能签订转让合同，而是不能过户。引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响[33]。
（五） 本文观点
首先，我国《物权法》第 15 条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效; 未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据这一规定，债权合同只是请求权建立的法律根据，而不能将物权变动的结果作为债权合同生效的原因。该条文即确立了“物权变动与其原因行为的区分原则”。所谓区分原则，是指于基于法律行为的物权变动中，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个不同的法律事实予以区分，其成立生效分别遵循不同的法律依据的原则。即对作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间，与作为债权合同法律效果的物权变动事实的发生条件与发生时间，加以区分。按照区分原则，买卖合同的效力与买卖合同生效后所发生的物权变动之结果，应予以区分并依不同的规则决定其效力: 买卖合同的效力在法理上属于债法的调整范围。只要双方所签订的合同是真实的意思表示，且不违反公序良俗及法律之禁止性规定，除当事人另有约定外，合同即具有法律效力，缔约双方即产生债权债务关系。而债权合同的有效并不意味着物权已发生变动，物权是否在当事人间发生变动则为另一问题，属于物权法的调整范围，即取决于物权法上的变动规则。《物权法》第 9 条关于不动产物权变动的规定及第23 条关于动产物权变动的规定，即为根据区分原则对物权变动建立的规则[34]。不动产物权必须依法办理登记始发生物权变动之效力。因此，根据区分原则，不动产物权未经登记其法律效果仅在当事人间不发生物权的变动，其对作为物权变动的原因行为——债权合同的效力并无影响。办理物权登记是不动产物权是否变动的要件，而不是变动不动产物权的法律行为（债权合同） 是否有效的要件[35]。这改变了过去我国立法（如《担保法》第41 条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第187 条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从《担保法》规定的登记为抵押合同的生效要件到《物权法》规定的登记为抵押权的成立要件即为区分原则的体现。）和裁判实务（1995 年 12 月 27 日《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14 条第1 句、第15条、第16 条规定，“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均为办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效。”“在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应当认定抵押合同无效”。）将原因行为与物权变动混为一谈的错误做法。
根据区分原则，作为物权变动原因行为的债权合同属于债法调整的范围，而物权变动之结果则属物权法调整之范围。因此，判断一个债权合同的效力应依据债法规范，物权是否发生变动的法律效果则须依据物权法规范。同样根据区分原则的内在精神，我们认为私法规范依其规范领域之不同可分为债权性强制性规范与物权性强制性规范，只有债权性强制性规范方可否定债权合同的效力，物权性强制性规范不能影响债权合同的效力，其仅能影响物权得否发生变动。有如苏永钦教授所言，“强行法中有非‘命令’性质的赋权规范，并认为民法中多数强行性规定属于赋权规范，亦即规制当事人处分权界限之规范。如不得擅自处分他人之物或与他人共有之物。”“法律行为违反‘命令’和‘社会规范’（如公序良俗） 而无效，性质上是私法自治‘内容’界限的逾越，而‘处分权’的僭越则仅是私法自治内部‘权限’界限的逾越，两者根本不能同日而语。”[20]45且此等“赋权规范”不能包括在《合同法》第52 条第 5 项的强制性规定中。因此，“处分权”的僭越并不影响私法自治内容的效力即法律行为（债权合同） 的效力。而私法中关于“处分权权限”的规范主要表现为物权法中的强制性规范，如《物权法》第20 条第1 款规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”（《物权法》第165 条:“地役权不得单独抵押。”第184 条“下列财产不得抵押: （一） 土地所有权; （二） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”; 第204 条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”第209 条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”等亦复如是。）此之所谓“不发生物权效力”即为物权不发生变动，但并不影响处分经预告登记不动产的债权合同效力。《物权法》第 191 条第 2 款亦是如此，其所谓“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定即属“处分权权限之赋权规范”，乃针对抵押物所有权或他物权能否发生变动移转给受让人而做出的物权性强制性规定，至于抵押人与受让人间转让合同之效力，只要具备合同有效的要件，即应认定为有效。因此，我们认为，应贯彻《物权法》第15 条关于区分物权变动与其原因行为的规定及精神，将《物权法》第 191 条第 2 款（我们认为，《物权法》第191 条第2 款中的“抵押财产”应限定为已办理抵押权登记的抵押财产，主要为不动产抵押物。基于动产抵押权登记效力之不同，应将其排除该条款的适用范围，至少应将未办理抵押权登记的抵押动产排除。）规定的“不得转让抵押财产”解释为，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，意指不发生抵押物所有权移转给受让人的效力，至于转让抵押物的合同的效力，应适用《合同法》的有关规定。根据《现代汉语词典》的解释，“转让”一词意为“把自己的东西或享有的权利让给别人。”[36]显然，只有将“东西”或“享有的权利”实际地交给别人，始可称为“转让”，即将“东西（动产） ”交付至受让人或将不动产登记于受让人名下，始能称为“把自己的东西或享有的权利让给别人”。因此，“转让”实际为物权变动的行为而非当事人间的债权合同，如此理解才符合现代汉语习惯。所以，《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”，即不得发生物权之变动，抵押人擅自转让抵押物的合同自始有效。若受让人代为清偿债务消灭抵押权则物权发生变动，受让人取得受让财产的所有权或他物权; 若受让人拒绝代为清偿债务以消灭抵押权则物权确定地不发生变动，仍然属于抵押人所有，抵押权人仍可追及至该抵押财产行使抵押权。如果抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同无效，那么，受让人代为清偿债务时又何以可以除外呢[35]241? 但也有观点认为，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意虽不影响转让行为的效力，但受让人仍取得抵押物所有权，只是受让人取得的是有抵押负担的所有权。在物权公示公信原则下，受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让，自应受抵押物之上既有担保负担的约束。抵押权人的同意仅仅是抵押物不受抵押权追及的要件[37]。实际上，该问题与抵押权是否有追及力不无关联。抵押权之追及力是与抵押人处分抵押物的自由程度相对的。也就是说，抵押人处分抵押物的自由程度愈高，就愈应赋予抵押权以追及力。反观，我国民事立法对于抵押物转让规定的历程，从《〈民法通则〉实施意见》的严格限制（须经抵押权人同意），到《担保法》及其司法解释的缓和（通知抵押权人或告知受让人），再到《物权法》第191 条的严格限制（ 须经抵押权人同意始可转让抵押物） 可知我国现行立法并未规定抵押权之追及力问题。而且，我国主流观点也认为我国抵押权并不具有追及力[38]。立法专家则认为，转让抵押财产必须消灭该财产上的抵押权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及力问题[39]。既然我国物权立法并未明确赋予抵押权以追及力，则应认为抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物虽不影响转让合同之效力，抵押物所有权同时也不发生变动，仍归属于抵押人。
其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7 号） 第9 条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1 倍的赔偿责任: （一） ……; （二） 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实; ……。”根据该司法解释，出卖人将已办理抵押登记的商品房出售，因此而导致商品房买卖合同无效或被撤销并不是因为所售商品房已被抵押的事实本身，而是出卖人的“故意隐瞒行为”即“欺诈”所致。同样，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二） 》第15 条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”所以，出卖人与第一买受人订立买卖合同并交付买卖标的物后，并不影响其与第二买受人甚至第三买受人之间买卖合同的效力。出卖人将标的物既已交付第一买受人，物权已发生变动，其不再享有买卖标的物的处分权限，但这并不妨碍其与他人所订立之买卖合同的效力，后续买受人仍然可以追究出卖人的违约责任，只要买卖合同不具有《合同法》无效的情形。无意中是否也印证了本文的观点，即关于物权变动之强行性规范不能作为债权合同效力的判断依据。此与抵押人设定抵押后，虽“不得转让抵押财产”（也是对抵押人处分权限的限制） ，但并不因此而影响其与他人所订立之债权合同的效力，实有异曲同工之妙。因此，上述两个司法解释已不经意间体现了区分原则的内在精神——物权性强行性规范或者说处分权限规范不能作为判断债权合同效力的根据。
四、结论
合同无效的本质为公权力对契约自由或者说私法自治的干预，自《合同法》实施以来，学界逐步形成一种共识，即尽量减少公权力对私法自治的干预，减少合同无效的情形，尽量促成当事人的交易。这种努力从《合同法》第 52 条对《民法通则》第 58条的修正即可看出。《〈合同法〉司法解释（二） 》则更进一步将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”（同时，2009 年7 月出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”），虽有学者认为，“效力性强制性规定本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准，有循环论证的嫌疑，再加上标准的模糊不清，对合同效力判断的指导功能显然有限”[21]、“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定，而仅于后者的违反时发生无效的结果，实际上是以问答问……”[20]43但不可否认立法及司法实务为限制合同无效而做出的努力。“公法中的强制性规定像躲在木马里的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，私法自治的空间就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。”[40]“由于国家强制性规定的概念过于宽泛，如果不作限缩解释，当事人就可以选择性主张合同是否无效，对其有利时主张合同有效，对其不利时主张合同无效，这也违反了诚实信用原则。”[41]因此，在我们这样一个公法强制性规定林立的国家，做如此限缩虽有不尽如人意的地方，但实属必要。有如德国学者迪特尔·施瓦布所言，“无效是对以法律行为所做之事的极端侵犯，对这种侵犯予以宽泛使用可能造成不公平或不合理的结果。如果当事人或当事人中的一方由于订立或实施一项法律行为而违反了一项法律上的禁止规定，并不因此就自动得出结论说该法律行为依照《民法典》第134 条而无效。毋宁说，在此应当审查，这项禁止规定的目的是否构成做出这种对合同自由的侵犯的理由。”[18]470实际上，尽量限缩减少影响合同无效的因素是合同立法的一个发展趋势，大多数国家（地区） 为理论与立法上的突破而孜孜以求。如传统民法认为，如果合同标的自始客观不能，则合同无效。（德国债法现代化法改革前《德国民法典》第 306 条规定，“以不能之给付为合同标的的，合同无效。”我国台湾地区“民法典”第246 条规定，“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。”通说认为此之所谓“不能之给付”系指客观不能。在比较法而言，亦为德国、瑞士判例学说之共同见解。（参见: 王泽鉴. 民法学说与判例研究（ 第三册） [M]. 北京: 北京大学出版社，2009:42. ））但2001 年《德国债法现代化法》立法者彻底改变了长期以来的这种法律状况，新债法第 311a条第1 款规定，“债务人依新债法第275 条第1 款至第3 款不需要给付，并且给付障碍在订约时即已经存在的，不妨碍合同的效力。”也就是说，合同不应当因给付不能而无效，这不仅适用于自始客观不能的情形，而且也同样适用于自始主观不能的情形[42]。这种改变也完全符合当前国际上的法律发展潮流，如《国际商事合同通则》第 3．3 条第 1 款规定，“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”[43]《欧洲合同法原则》即《兰道原则》第4:102 条（自始不能） 规定，“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”[44]
综上所述，我们认为应依循区分原则的要求，同时也为践行鼓励交易之合同法基本原则，尽量避免强制性规范对当事人私法自治的干预。能够作为私法自治领域内法律行为（合同） 效力依据的应仅限于合同法自身的强行性规范，物权法中的强行性规范尤其是处分权限规范并不能影响债权合同的效力，其仅为物权得否发生变动的依据。
注释:
[1]王轶． 民法规范论: 类型及其配置[EB/OL]．[2011 － 6 － 15]． http: / /www． civillaw． com． cn/article/de-fault． asp? id = 39862．
[2]崔建远． 物权: 规范与学说——以中国物权法的解释论为中心( 下册) [M]． 北京: 清华大学出版社，2011:803．
[3]王利明． 物权法研究( 下卷) [M]． 北京: 中国人民大学出版社，2007: 467 －468．
[4]孙鹏． 论违反强制性规定行为之效力——兼析《合同法》第 52 条第 5 项的理解与适用[J]． 法商研究，2006，( 5) : 122．
[5]康巧茹． 法律规范命题推理的哲学渊源[G]/ /梁庆寅． 法律逻辑研究． 北京: 法律出版社，2005: 112．
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[10]苏号朋． 合同的订立与效力[M]． 北京: 中国法制出版社，1999: 285．
商务部
商务部关于印发《农村市场体系建设“十一五”规划》的通知
【发布单位】商务部
【发布文号】商建发[2006]535号
【发布日期】2006-10-20
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门：
“十一五”期间是社会主义新农村建设打下坚实基础的关键时期。加强农村市场体系建设，对于促进农民增收、引导农村消费，推动农村经济结构战略性调整、确保农业和农村经济稳定增长，统筹城乡和农村经济社会的协调发展、完善社会主义市场经济体制，都具有重要意义。为总结农村市场体系建设的经验和教训，明确农村市场体系建设的目标和重点，提出各项有效的政策和落实措施，逐步构建布局合理、结构优化、功能完善，适应农村经济社会发展的现代化农村市场体系，根据《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》和《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，商务部组织编制了《农村市场体系建设“十一五”规划》（以下简称《规划》）。《规划》是国民经济和社会发展第十一个五年规划的重要组成部分，是对我国农村市场体系建设进行宏观指导的主要依据，是国家级“十一五”专项规划之一。
现将《规划》印发给你们，请结合本地实际认真组织实施。
商务部
二○○六年十月二十日
农村市场体系建设“十一五”规划
农村市场是我国社会主义市场经济体系的重要组成部分。搞活农村商品流通，繁荣农村市场，是建设社会主义新农村、全面构建和谐社会的重要方面，也是当前和今后一段时期党和政府农村工作的重要内容。加强农村市场体系建设，对于促进农民增收、引导农村消费，推动农村经济结构战略性调整、确保农业和农村经济稳定增长，统筹城乡和农村经济社会的协调发展、完善社会主义市场经济体制，都具有重要意义。为了总结农村市场体系建设的经验和教训，明确农村市场体系建设的目标和重点，提出各项有效的政策和落实措施，逐步构建布局合理、结构优化、功能完善，适应农村经济社会发展的现代化农村市场体系，根据《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》和《中共中央 国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，编制本规划。
本规划所指农村市场体系是农产品流通体系、农业生产资料流通体系和农村消费品流通体系。
一、农村市场体系建设的发展现状和发展环境
（一）发展现状
改革开放以来，特别是“十五”期间，我国大部分农村地区告别了自然经济状态，市场机制逐步成为农村资源配置的决定性因素。农产品、农业生产资料和农村消费品市场成为满足广大农民群众生产、生活需要的重要条件，也成为全国统一市场的重要组成部分。
一是农村市场规模迅速扩大。“十五”期间，尽管我国农业经济占国民经济的比重有所下降，但农村各类产业的总量仍在持续扩张，由此带来农村流通规模的迅速增长和农村有形市场平均规模的扩大。据统计，2005年我国县及县以下社会消费品零售总额达到22082亿元，比1995年增长168倍，“十五” 期间平均增长111%。农村各类有形交易市场的交易额也在迅速增长，2004年，我国亿元以上农产品综合市场816个，单个市场成交额比“九五”末期的2000年增长了459%；亿元以上的农业生产资料市场9个，成交额比2000年增长了455%。
二是市场类型和流通业态逐步完善。随着农村改革的不断深化，各种农村有形市场迅速崛起，形成了结构相对完善的有形市场网络。除了传统的集市贸易市场外，各种综合市场、专业市场以及批发市场、期货市场，都有一定程度的发展，初步形成了包括消费品和生产资料、批发市场和集贸市场、有形市场和无形市场的农村市场体系。农村新型流通业态呈现良好发展势头。连锁经营、物流配送等新型经营方式和小型超市、便利店等经营业态，从城市开始走向农村乡镇。
三是农村市场主体多样化。目前，除传统商业组织外，相继出现了多种经济成份的市场主体，特别是近600万农村经纪人活跃在广大乡村，从事农产品流通、科技、信息等一系列中介服务活动，在帮助农民解决“卖难”问题和助农增收方面发挥了重要作用。农民合作经济组织进入农村流通领域，成为农村市场重要的主体。据有关部门统计，2004年从事农产品购销经营活动的农村合作经济组织已超过2万多个。同时，多数国有商业、粮食和供销合作社成功实现了转制，建立了新的经营机制，健全了法人治理结构，真正成为自主经营、自负盈亏的市场主体。
四是农村市场外部环境有所改善。2004年和2005年两个中央1号文件、《中共中央 国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》（中发〔2006〕1号）、《国务院关于促进流通业发展的若干意见》（国发〔2005〕19号）、《国务院办公厅转发商务部等部门〈关于进一步做好农村商品流通工作的意见〉的通知》（国办发〔2004〕57号）、商务部《全国商品市场体系建设纲要》及其他十几个相关文件，对农村商品流通和市场体系建设从政策、目标、方针和战略上都予以了明确的阐述。国家建立了重要农产品储备制度，促进了农产品的供需平衡和市场稳定。对涉农商贸企业采取了扶持政策，鼓励企业做大做强。特别为建立和规范农村市场秩序出台了一系列政策，保障了城乡消费者的权利。初步建立了重要商品的市场准入制度和流通监管制度。采取措施推动了城乡统一市场的形成和流通业的有序竞争。
由于多年来受 “重生产、轻流通”、“重城市、轻农村”等非科学发展思想的影响，我国的农村市场体系建设相对于国民经济和农村经济的发展仍显落后。
一是农村市场缺乏合理规划和指导。重复建设和市场缺失并存。有的地方市场分布过多、浪费严重，导致“有场无市”、“空壳市场”；有的地方市场建设不足，沿街叫卖、沿街为市、占道为市的现象比比皆是。市场管理落后，重收费、轻服务现象突出。
二是农村流通经营业态及经营方式陈旧。农村市场实行连锁经营的交易额占农村总交易额的比重不足10%；农村日用消费品90％以上通过对手交易销售；农村商品流通的信息化建设处于起步阶段，农村批发市场仅有923％的市场全部或部分采用了电子商务交易技术。
三是市场主体规模小、实力弱，大市场与小生产的矛盾突出。大量的农村市场主体是个体商户、运销大户和经纪人，经营条件简陋，经营方式落后，专业化素质低。农民流通合作经济组织虽然数量不少，但规模小、实力弱，市场覆盖率低。农民进入流通领域基本上是散兵游勇、各自为战，难以适应市场变化的需要。
四是法律法规和政策不健全、市场监管乏力。涉及农村流通的一些重要法律法规尚未出台，地区封锁仍时有发生，阻碍了全国统一市场的形成。农村市场存在有法不依、执法不严的现象，不少执法部门重复检查，盲目检查，以罚款代管理，干扰了农村商品流通的正常经营秩序。农村市场劣质商品流通、乱涨价、欺行霸市等问题比较突出，农民利益时常受到损害。
（二）发展环境
农村市场体系建设是我国经济发展进入新的战略机遇期提出的战略任务，是建设社会主义新农村的重要内容。随着我国综合国力的增强，通过工业反哺农业、城市支持农村，实行以城带乡、以工促农、城乡互动、协调发展，才能逐步改变城乡二元经济结构，切实解决“三农”问题。加强农村市场体系建设具有重要的现实战略意义。
农村市场体系建设是落实中央、国务院一系列关于“三农”问题的政策和措施，稳定提高农民收入的重要保障。国家统计局的数据表明，我国农民的现金收入占纯收入的比重已接近90%。在农民的消费总量中，除40%的食品由农民自己满足之外，其余消费活动完全市场化。但由于我国耕地资源缺乏、劳动力规模巨大，农民只能是“小规模经营市场主体”或“专业化的小规模生产者”。农民从农业中获得的现金收入不到总现金收入的一半，必须在农业的产前产后寻找收入增长点，在更广阔的农村与城市经济互动中谋取就业机会。据测算，在县以下消费品流通以及运输业领域，由农民创造的GDP占60%左右，增收潜力在700亿元左右。农业生产资料流通也有很大增收空间。这就需要疏通农村市场渠道、降低入市门槛，使农民真正成为农村市场的主体。
农村市场交易总量的迅速增长迫切要求加快农村市场体系建设。“十一五”期间，在我国农村人口占总人口的比重将逐步下降的大背景下，农村市场活动的总规模还将继续扩大。据预测，“十一五”期末，我国居民食品支出需求总额将达到36200亿元，农产品需求总量将稳步增长；农民人均纯收入如果在2005年3255元的基础上继续按照5%的速度增长，将达到4154元，由此产生的农村市场消费需求约22万亿元，加上农民对生产资料的需求，农民的支出总量将超过3万亿元。完成如此巨大的商品交易量，实现城乡商品流通的供求平衡，是目前的农村流通网络无法承受的，是对农村市场体系建设提出的巨大挑战。
世界经济的发展以及农产品贸易格局的巨大变化，也对我国农村市场发展提出了严峻挑战。近几十年来，西方主要发达国家的新型流通业态获得巨大发展，一大批从事农产品和农业生产资料贸易的巨型企业以先进的管理手段和资金实力确立了国际市场上的竞争优势。各类农民合作经济组织在流通领域大显身手，加上西方国家政府各种财政、信贷、贸易政策的支持，对国际农产品贸易发生巨大影响。大型商贸连锁企业凭借全球范围采购商品的网络优势，把经营触角伸向不发达国家的农村地区。要扩大农产品出口，增强民族流通企业的竞争力，加强农村市场体系建设更是迫在眉睫。
国际国内的形势要求我们必须把农村市场体系建设作为国民经济发展战略的重要组成部分。从各国农村市场体系建设的经验看，农民由分散的交易者逐步演变为有组织的交易者，农村商品流通由以分散的对手交易、多环节的批发交易逐步发展为国内贸易、跨国批发贸易，农村的交易秩序也经历了无序到有序的发展过程。目前，我国农村经济的市场化改革方向已牢固确立，农业生产要素的市场化进程正稳步推进，主要农产品的市场交易体系已显露雏形，广大农民群众的生产和生活与市场发生了广泛联系，农民收入的实现和农民的消费支出高度依赖市场。健全和完善农村市场体系是改变“三农”根本面貌，推动社会主义新农村建设的重要保障和基础。随着社会主义新农村的建设成为我国现代化进程中的重大历史任务，农业生产的发展，农民生活的便利，需要有良好的市场环境；农村市场网络的建设，反过来又能促进文明乡风的形成，带动村容村貌的改变。推动农村市场体系建设无疑将有利于市场在农村资源配置中发挥基础性作用，有助于大型产业组织的发展，有利于形成新型社会经济关系网络，有利于实现农村经济社会整体协调发展，从而加快农村和谐社会的建立。这也是制定农村市场体系建设“十一五”规划的基本出发点。
二、指导思想、原则和总体目标
（一）指导思想
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大和十六届三中、四中、五中全会精神，全面落实科学发展观，按照建设“统一、开放、竞争、有序”现代市场体系的要求，解放思想，锐意创新，充分发挥流通在连接生产与消费、农民与市场之间的桥梁和纽带作用，促进农业生产，发展农村经济，增加农民收入，积极推进社会主义新农村的建设。
（二）基本原则
1、政府引导与市场调节相结合
加强政府对农村市场体系建设的宏观调控，保障农村市场建设的适当速度与合理规模，优化农村市场的行业与地区结构。注重大中型和小型市场比例的协调，处理好建设新市场与改造旧市场关系，促进市场的有序建设、合理布局和功能完善。发挥公共财政和产业政策的引导作用，从财政、信贷、税收等各方面，对重点发展领域、重要市场主体、重大建设项目和中西部欠发达地区实施倾斜，建设与农村城市化、工业化进程相适应的，具有较高技术水平的市场设施和现代化物流体系，加快培育以连锁经营等新型经营业态为主的市场主体。积极调动社会力量参与农村市场体系建设，支持国内外流通企业进入农村流通领域。发挥政府政策对私人投资的引导作用，提高私人投资的经济效益和社会效益。充分尊重市场规律，发挥市场对各类商业资本投资的调节作用，政府为市场运行创造良好社会环境，为市场主体提供有效服务。
2、均衡发展与突出重点相结合
充分考虑农产品、农业生产资料和农村消费品市场的不同特点，以及东、中、西部不同区域市场的发展情况，兼顾城乡市场的协调发展和综合、专业等各类别市场的实际状况，实现不同区域、不同类别市场的均衡发展；同时根据不同时期农村工作的重点和农村经济发展的实际需要，突出重点，着力解决农村市场体系建设中的热点、难点问题，在重点地区和重点领域要有所突破。统筹考虑近期和远期市场发展状况，把近期发展需要与中长期发展趋势结合起来，留足发展空间，保持发展后劲，实现可持续发展；考虑当前我国农村流通的实际发展水平，注意近期目标与长期发展目标的衔接，有重点、分步骤地推进农村市场体系建设。
3、对内搞活与对外开放相结合
加快城乡市场统一的步伐，逐步改变我国城乡二元经济结构，加强城市商业对农村市场的辐射带动作用；通过连锁、特许经营、合作和农商一体化等途径，形成城乡之间消费品、生产资料和农产品双向流动、快捷顺畅的流通网络，创造性地建设符合农村经济社会发展实际的流通模式，提升农村市场体系的现代化水平。加快与国际市场的融合，扩大农产品出口；扩大农村市场对外开放的广度和深度，逐步引进、消化、吸收和嫁接国际先进的农村商品流通模式、经营理念和营销方式，加强对国际先进流通技术的跟踪研究，并结合我国农村实际开发创新，实现农村市场的交易规则、交易方式和交易手段的进步。促进农村商业与国际商业的合资合作，在竞争中提高国内涉农流通企业的竞争力，加速我国农村市场现代化进程。努力扩大农村流通领域利用外资的规模，优化布局和结构。东部地区要加强农村商业利用外资的规划，扩大规模，促进内外资企业协调发展。引导和鼓励外商到中西部农村流通领域发展，促进中西部地区和农村的商品市场建设。
（三）总体目标
根据我国农村市场体系的现状，借鉴国外的发展经验，结合国内外经济形势与背景，适应农村经济社会发展对农村市场体系建设的要求，“十一五”期间农村市场体系建设规划的总体目标是：到2010年，初步形成以乡村零售网点为基础，以大中型批发市场和连锁配送中心为骨干，以各类农村流通合作经济组织和大中型农村流通企业为主体，农产品、消费品和农业生产资料市场均衡发展，城乡市场相互融合、内外贸易紧密联系，法制健全、布局合理、服务规范、组织化程度较高的农村市场体系，初步建立适应社会主义新农村发展的农村商品流通体制。
2010年预期实现的市场规模主要指标是：
——全国50%以上的县市制定“万村千乡市场工程”建设规划；“万村千乡市场工程”发展的农家店覆盖85%的乡镇、65%的行政村。
——全国县及县以下社会消费品零售总额达到35万亿元，平均年增长约10%；在农村县及县以下消费品连锁经营比重达到20%。
——全国农业生产资料销售额达到11万亿元，平均年增长10%；培育10家年销售额在100亿元以上的大型农资流通经营企业。
——全国农副产品购进额达到23万亿元，平均年增长75%；农产品在超市、便利店等新型零售业态中的销售额占全部农产品零售额的1/3以上。
三、“十一五”期间农村市场体系建设的主要任务
全面推进以建立农村商品流通网络为目的的“万村千乡市场工程”，充分发挥其在改善农村消费，增加农民收入，提高农业综合生产能力方面的作用。
（一）培育市场主体，增强流通企业活力
鼓励和支持农民进入农村流通领域，除法律法规禁止的领域外，农村个体工商户和私营企业都可以进入。启动“农商对接”行动计划。鼓励农民在自愿基础上，发展各类农产品流通合作经济组织、协会，发展运销大户和农村经纪人队伍；支持农民合作经济组织开展信息、技术、培训、质量标准与认证、市场营销等服务。鼓励农业生产大户、运销大户注册为企业法人，从事农产品运销。积极支持农村经纪人队伍和各类流通中介组织的发展，为农民提供信息、运销、技术推广等综合性服务。消除各种影响农民进入市场的障碍，制止乱收费、乱罚款、乱检查，逐步降低税费负担。要正确把握企业、合作经济组织和农民三者之间的关系，充分发挥企业在推动合作经济组织发展中的作用。“十一五”期间农产品流通合作经济组织由现在的2万个发展到4万个，重点支持1000个管理规范、服务功能完善、经济效益较好的流通合作经济组织。
培育大型农产品流通企业。鼓励具有竞争优势的农产品流通企业通过参股、控股、承包、兼并、收购、托管和特许经营等方式，实现规模扩张，引导支持流通企业做强、做大。鼓励农资企业建立销售网络。注重培育和发展“公司＋农户”型、农民合作经济组织以及专业产销协会型等多种类型的农产品流通合作经济组织，逐步形成规模大、组织化程度高的农产品流通模式。
鼓励大中型流通企业进入农村商品流通，积极推进参与农村商品流通的中小企业创新，促进其发展“专、精、特、新”经营。大力推进国有涉农流通企业改组改制，采取多种方式支持其改组改制，增强企业活力，提高盈利能力；对资不抵债、长期亏损、扭亏无望的国有流通企业，依法实施租赁、出售、债务重组和关闭破产；支持企业进行跨行业、跨地区、跨所有制的资产重组，鼓励各种资本参与流通企业改组改造。妥善安置职工，降低国有农产品流通企业改革成本。继续深化国有粮食购销企业改革，落实国务院各项改革措施。推进供销合作社改革，将供销合作社真正办成农民的合作经济组织；对转制成功的各级供销合作社企业予以积极扶持。
（二）建立和改造农村消费品流通体系
加强农村消费品网络建设。进一步推进“万村千乡市场工程”，以县城和中心城镇为重点，以村、乡镇为基础积极发展连锁超市、便利店等新型流通业态，通过示范引导、自愿进入的方式，逐步以连锁经营、物流配送等经营方式，改造和建立标准化的“农家店”，加快形成为农村居民日常生活服务的零售网络终端；到2010年，农家店力争覆盖85%以上的乡镇和65%以上的行政村，逐步缩小城乡消费差距。积极探索网络使用多样化，逐步实现“农家店”收购农副产品、搭建综合服务平台、推动农副产品创自有品牌、进超市等“一网多用”功能。加大对农村集贸市场和专业批发市场的技术改造和规范管理，提升档次，为农村居民提供多样化消费需求实现的途径。
发挥各类流通组织优势，建设农村消费品网络。进一步引导城市连锁和超市向农村延伸，鼓励有实力的流通企业改造“夫妻店”、“代销店”，发展特许经营、销售代理；引导各类大中型流通企业利用品牌、配送、管理等优势，通过投资或加盟连锁的方式建立或改造农村消费品零售网络；支持各类中小型企业自愿结合，统一采购，统一建立销售网络；充分发挥供销合作社在农村物流中的作用，利用其点多面广的优势，提升连锁配送网络在农村市场中的功能，完善农村社会化服务体系。
规范农村市场秩序，改善农村消费环境。加强农村市场监管，加大执法力度，防止假冒伪劣产品流入农村，打击欺行霸市、强买强卖等不法行为，打击损农坑农害农的虚假违法广告行为，健全农村消费者投诉受理机制，保护农民合法权益。大力发展农村交通、电力和通讯事业，改善农村生活用水、排水系统，为家用电器、通讯和卫生洁具等产品进入农村市场创造更好的条件。积极开展符合农村特点的假日消费、节日消费和旅游消费活动，不断创新消费形式和消费内容，积极引导和扩大农民消费。探索发展农村消费信贷，活跃农村消费市场。
（三）构建顺畅的农产品流通体系
组织实施“双百市场工程”。 重点建设100家左右符合国际标准、面向国内外市场、现代化的大型农产品批发市场；着力培育100家左右有国际竞争力、面向国际市场的大型农产品流通企业。
加强农产品批发市场建设。综合协调、科学规划东中西部之间、城乡之间、产销地之间农产品批发市场布局。加快农产品批发市场标准化建设步伐，按照相关标准和总体规划，加强信息、检验检测系统建设和市场的技术升级，实行标准化运营、规范化管理。“十一五”期间特别要重视粮食批发市场的建设，发挥粮食批发市场在稳定粮食供应中的积极作用。完善和拓展农产品批发市场的服务功能，积极推行农产品拍卖制、远程交易、网上交易、集中配售、连锁经营等新型交易及经营方式。鼓励农产品批发市场向上下游延伸经营链条，通过建立农产品基地、发展订单农业、建设农产品采购和物流中心等方式，建立起农产品进入城市市场的快捷流通渠道。扶持发展我国的专业型农产品流通企业，支持农产品流通企业开展农产品的跨地区经营。抓紧制订农产品批发市场的法律法规。巩固农产品期货市场发展成果，规范农产品期货交易行为，稳步扩大期货交易品种。
积极发展农产品零售市场。重点推动农产品流通标准化和规模化、优势农产品市场营销及组织开展农商对接，探索和推广“超市+基地”、“超市+农村流通合作经济组织”、“超市+批发市场”、“超市+社会化物流中心”等方式。农产品连锁企业要不断提高自身经营管理水平，推广现代化的物流管理系统；条件较好的连锁超市经营企业应发展直接从产地采购农产品的进货模式，与农产品生产基地建立长期的产销联盟。努力提高连锁超市、便利店、大型综合超市等新型零售业态中农产品的经营规模。“十一五”期间，力争使全国农产品在超市、便利店等新型零售业态中的销售额占全部农产品零售额的1/3以上，使更多优势农产品进入跨国公司的国际营销网络。推行食品放心工程，抓紧完善农产品流通领域的标准体系和监测体系，实行采购、储存、加工、运输、销售等全过程质量安全控制。选择100个县试点，重点打造具有当地特色、优质安全的农产品品牌。严厉打击商业欺诈行为，规范市场经营秩序。
大力发展农产品物流。支持和培育专业化的农产品运销企业和物流配送企业，加快现有农产品物流企业改造升级，推动其向专业化、规模化方向发展。切实加强农产品低温仓储和冷链系统建设的整体规划，推动建立多种模式的农产品冷链体系建设，形成产、贮、运、销配套服务体系。初步建立起农产品低温仓储和冷链系统的物流和食品安全信息追溯系统。重点支持100家大型农产品物流配送中心，建设冷藏和低温仓储、运输为主的农产品冷链系统。制定合理的农产品铁路运输价格，降低公路运输的车辆通行费收费标准，杜绝对农产品运输的乱收费、乱罚款。初步建立起全国统一高效的鲜活农产品运输绿色通道，努力改善农产品物流环境。
尽快制定和完善农产品进入市场的质量安全标准体系，制定农产品的市场交易标准和检测标准。积极推行农产品市场准入制度，实行农产品包装、流通、供应环节的标准化管理。建立健全农产品检验检测体系，整合有关部门和社会各方面的检测机构和资源，提高检验检测技术水平，形成分工明确、高效可靠的农产品质量安全检验检测机构体系。
初步建立起主要农产品生产、供求、价格、监测与预警体系。加强省、地（市）特别是县乡级农产品生产信息的搜集、处理和发布工作；加快农产品信息网络和价格监测网络建设；建立农产品信息发布制度，及时通报国内外农产品市场动态，提供农产品市场分析和预测报告；完善价格监测体系，提高农产品供求、价格监测预警能力；建立农产品市场供求和价格异常波动的应急机制。
（四）完善农业生产资料流通体系
建立和发展现代农资流通体系。积极发展农资连锁经营，建立以集中采购、统一配送为核心的新型营销体系；“十一五”期间重点发展10家年销售额超过100亿元的大型农业生产资料流通经营企业。放开农资市场准入条件，鼓励各类投资主体进入农业生产资料流通领域，通过新建、兼并、联合等方式参与农资经营；充分发挥农村现有流通网络的作用，为农民消费农资商品提供便利；尽快形成多种所有制并存，以品牌特许、采购配送服务、经营指导等多种方式并举，覆盖面广的农业生产资料流通网络。鼓励农资生产企业按照公平竞争原则直接进入流通领域，降低流通费用,真正让农民受益。鼓励有条件农资企业采取特许经营方式，吸引小型农资经营企业加盟,扩大经营规模。引进国外资金、技术和管理经验改造提升农资经营网络，加快农资流通现代化步伐。
建立和完善农业生产资料服务体系。鼓励农资流通企业将农资销售与服务紧密结合起来，开展配送、加工、采购服务和技术服务及农机具租赁等多样化服务，为农民提供产前、产中、产后技术服务，大力推广有利于保护生态环境和提高农产品质量、科技含量较高的新型农资产品。农资生产企业要加强与农资流通企业协调合作，研制生产适合不同地区、不同季节和不同农产品种植特点的新型农资产品。
整顿和规范农业生产资料市场秩序。完善种子、农药、兽药、化肥、农机具等产品经营的市场准入制度，严厉打击制售假冒劣质农资产品等坑农害农行为。对农资产品生产经营者实行信用等级分类监管，健全农资损害赔偿机制。鼓励农资生产和经营企业组建行业协会，实行行业自律。建立健全农资价格监控体系，稳定农资产品价格。
四、政策措施
（一）建立健全农村市场的法律法规体系
加快农村市场体系立法工作，清理不合时宜的法规、法律和政策，逐步完善农村市场法律法规体系。尽快制定农产品批发市场、农产品运销和监管等方面的法律法规及配套措施、实施细则，为健全市场管理创造良好的法规制度环境。制定农产品质量安全、食品安全方面的法律，参照国际农产品质量安全标准并结合中国实际出台涉及农产品质量安全标准体系、检验检测体系方面的相关法规制度，为加强农产品质量安全管理提供法律依据、制度保障和操作规范。对于正在实施的各项法规，要适应形势变化的需要及时予以修订。
（二）加强对农村市场体系建设的规划
农村市场体系建设规划是国民经济中长期发展规划的重要组成部分。国家在建立国内外市场相互统一的监测调控机制的同时，加强对农村重要商品、重点企业及重点市场的监测分析，确立运用进出口、储备等对国内农产品和农业生产资料市场进行调控的手段，提高应对突发事件及市场异常波动的能力和水平。
各地要从实际出发，制定农村市场发展规划，明确建设重点，加强对投资方向的引导。有条件的县市要制定和完善农村市场体系建设规划，对流通设施的总量、布局结构和市场需求进行全面调查，并建立农村市场资源信息系统，为加强农村商品市场建设的科学管理提供依据。
（三）强化政府对农村市场体系建设的管理和引导
增强政府使用价格、财政和信贷杠杆对农村市场建设和市场运行进行调节的能力。加强涉农产品价格和收费管理，规范农村市场价格秩序，促进农产品价格保持在合理水平，稳定农业生产资料价格。加大政府直接投入和扶持力度，把农村流通设施纳入农村基础设施建设范围，中央和地方财政预算对农村市场体系建设资金支持力度要逐年增加。要运用财政贴息、税收调节等措施引导商业银行加大对农村市场建设的投入力度，加大政策性银行的支农作用，充分发挥农村合作金融的支农主力军作用，规范农村民间借贷，形成农场市场体系建设的多元化投融资渠道。支持农村流通领域有条件的企业积极进入证券市场，扩大企业的融资渠道。发展农产品期货市场和农业保险市场，为管理农产品市场风险创造条件。严格财政支农资金使用程序，完善资金使用效果的评价机制。
加强财政、税收、金融、贸易政策对农村市场体系建设重点项目的支持：（1）市场基础设施建设。对“万村千乡市场工程”要继续采取财政扶助措施，在总结经验的基础上扩大支持范围。对重要商品储备设施、大型农产品流通设施、农村地区物流配送中心、市场信息网络和电子商务平台等流通基础设施建设，各级政府在资金上应予以适当支持。（2）农村市场主体建设。对进入市场的农民、农民流通合作经济组织、进入农村市场的商业流通企业给予支持。（3）农村市场体系建设的软科学研究。对农产品冷链系统研究、农村市场体系重要课题的研究给予重点支持。
工商行政管理机关要规范市场交易行为，监督农村流通领域商品质量，依法查处不正当交易和竞争行为，打击制售假冒伪劣产品的不法行为。加强对市场举办者的行政指导，达到自我管理、自我约束、自我规范的目的。简化连锁企业在农村开办网点的工商登记手续。
（四）加强市场监管，规范市场秩序
维护全国市场的统一性，认真清理和废止各种阻碍农产品、农业生产资料和农民日用消费品在全国范围内顺畅流通的地方性法规、规章和规范性文件，打破行业垄断和地区封锁。建立重要农业生产资料和农产品的市场准入制度，保障农民利益和消费者的消费安全。对于违反国家规定，设置市场壁垒的行为要坚决制止；对于谋取垄断利益、扰乱市场秩序的行为要依法严厉查处。
加强对农村市场的监督管理，强化商务、农业、工商、质检、物价等部门的执法协作，建立信息、技术资源共享机制，加大对农村市场整治力度，严厉打击向农村销售假冒伪劣食品、药品及农用生产资料等产品的不法行为。积极探索综合行政执法，加强行政执法与刑事司法的衔接。加快农村商务信用建设，倡导诚信经营，强化信用意识和契约意识。建立农村市场主体的信用档案，实行信用分类监管，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系。充分发挥消费者、新闻媒体及其他社会各界的监督作用。
－－以抵押人擅自转让抵押物为视角
□翟云岭 大连海事大学法学院 教授 , 刘耀东
内容提要: 依据区分原则，物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据，其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第 52 条第 5 项中的强制性规定，除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定，而不包括物权法中的强行性规定。因此，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效，仅物权不发生变动。
一、问题的提出
2011 年 7 月 26 日，最高人民法院副院长奚晓明先生在中国法学会民法学研究会 2011 年年会开幕式所作的“民事审判疑难问题”的主旨发言中，首先提到的疑难问题就是未经抵押权人同意转让抵押财产问题。具体包括:
1．《物权法》第 191 条第 2 款之性质，即其是否为强制性规范? 其与《合同法》第 52 条第 5 项间具有何种关系?
2． 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同效力，究为有效抑或为无效? 还是属于其他效力状态?
本文作者拟就前述问题提出自己的观点并予论证，以期完成学界与实务界共同面对的正确解释法律、准确适用法律的光荣使命。
二、《物权法》第191 条第2 款之规范属性
王轶教授将民法所协调的利益关系区分为民事主体与民事主体之间的利益关系及民事主体的利益与公共利益之间的关系。进而将规范民事主体间利益关系的法律规范区分为: 任意性规范、倡导性规范与授权第三人规范; 将规范民事主体利益与公共利益关系的法律规范区分为: 强行性规范与混合性规范，其中强行性规范又分为强制性规范与禁止性规范[1]。《物权法》第191 条第2 款规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”按照王轶教授对民法规范的类型划分，《物权法》第191 条第 2 款仅涉及抵押权人私人的利益，与公共利益无涉，故其并非强制性规范。既然非属强制性规范，则抵押人违反其规定而转让抵押物的合同当然有效。（2010 年在大庆召开的“中国民商法前沿问题研讨会”上笔者与王轶教授交流时的观点。）崔建远教授则认为，可将《物权法》第191 条第 2 款之规定解释为管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，使之尽可能地不影响转让抵押物合同的效力[2]。还有观点认为，该款“不得”一词指向的是“转让”、涉及一个法律行为的法律效果的评价，在性质上不是禁止性规范中的取缔性规范，而是禁止性规范中的效力性规范[3]。因为从该条规定的立法目的来看，就是要通过禁止转让使第三人不能获得抵押财产的权利，从而保障抵押权人的利益，如果将该条规定认定为取缔性规范，则意味着抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。
笔者认为，《物权法》第 191 条第 2 款虽仅涉及抵押权人之个人利益，但从法理上讲，《物权法》的上述规范采用了“不得……”的强硬表述，仍属强制性规范。强制性规定是指其适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等，但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。[4]我们通常将法律规范中对行为模式作出限制的虚词“不得”，作为强制性法律规范的主要标志，甚至有法律语言学者将其称为“规范词”[5]。每一法律规范要达成的具体目的有所不同，如此便要求突出不同的法律主体，从而也就需要不同的规范词，但当法律规范以规范目的中应受到限制的法律行为发出者作为规范语句的主词时，则会较多地选择“不得”作为规范词。“得”字在《辞源》中有两种含义: 一为读 dé，意为“能够、可以”; 二为读 děi，意为“必须”。[6]《辞海》中，“得”字有四种含义: 一为读 dé，是“能”、“可”的意思; 二为仍读 dé，疑问副词，意为“怎得”; 三为读 de，语助词，表示程度、效果，如“讲得好”、“干得好”; 四为读 děi，“必须”之意，如“这事你得帮忙”[7]。显然，“得”字作为规范词“不得”的组成部分，其意义只能为“不能或不可以”、“必须”。而根据《物权法》第 191 条第 2 款的使用语境，显然为“读 dé，能够、可以”之意。从“得”字中我们尽管可以发现其有“必须”之意，但很显然这种意义只能用于口语之中，而且只能读“děi”。根据一些学者的研究，“不得”起源于图腾禁忌，并因此与作为图腾之性质的“德”字内在相关。作为图腾的“德”表征着乱伦“禁忌”，而禁忌则意味着以“不得”为规范词的禁止乱伦行为的规范，因此，“不得”与“德”在起源与意义上密切相关[8]。在汉律的成熟文本《九章律》中，“不得”就已经成为最主要的禁止性规范词，如“天地之性人为贵，其杀奴婢，不得减罪”、“贾人皆不得名田、为吏，犯者以律论”等[9]。自汉代以后，“不得”继续作为重要的规范词频现于历代律文中。虽然按照语气强弱，“不得”可以被理解为“必须不”、“不可以”、“不应当”，但我们且不可将语词随使用环境不同而出现的语气强弱变化视为语义的改变，规范词“不得”的意义并没有发生改变，变化的只是使用者的语气[8]109-110。
该条款既为强制性规范，则其是否属于《合同法》第52 条第5 项所规定的“法律、行政法规的强制性规定”? 这涉及到《合同法》第52 条第5 项“法律、行政法规的强制性规定”的解释问题。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一） 》第4 条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。其立法意图在于通过法律位阶限制，而使强制规范的范围缩小，尽量避免太多的地方性法规、政府部门制定的强制性规范对合同效力予以干预。这一立法初衷值得肯定，但是否只有位阶高的法律、行政法规才能否定合同的效力值得商榷。像那些完全不具有公共权力特征的组织内部的章程、行业规定，的确不具有干预合同效力的权限，这是可以理解的。至于地方性法规和规章，能否作为判断合同效力的依据? 有学者提出了对于地方性法规等适用《合同法》第 52 条第 4 项规定的解决思路[10]。在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时，虽不能直接援引《合同法》第52 条第 5 项，但可结合案件的具体情况，援引《合同法》第52 条第4 项关于违反社会公共利益的规定，最终否定合同的效力，而且目前已有法院照此思路进行判决[11]。我们认为不宜一概否定。一些地方性法规、规章虽在形式上处于低位阶，但我们不能忽视其对社会秩序的强制性调整功能。如果地方性法规存在上位法，因上位法规定的比较原则，作为下位法的地方性法规在不违背上位法规定的精神的前提下做出了更为具体的规定，或者地方性法规、规章是根据上位法的授权而做出的规定，或者地方性法规、规章意旨在保护国家利益、社会公共利益，则这些地方性法规、规章虽形式上为下位法，但实质上可将其视为上位法从而可以作为判定合同效力的依据。我国也有权威学者对此持肯定观点[12]。事实上，日本大审院早期的判例虽严格区分法律与“府县命令”，但若是违反“府县命令”的行为同时违反公序良俗，则判例也几乎无一例外地否定其法律效力，此点也构成了大审院判例的重要特征[13]。在比较法上，与《合同法》第 52 条第 5 项相类似的规定为《德国民法典》第 134 条。而根据《德国民法典施行法》第 2 条的规定，德国民法典意义上的“法律”是指一切法律规范，包括德国民法典里的法律规范[14]。此外，属于该条意义上的法律还包括行政规章和章程，无论是镇政府的，还是其他公法上组织的。但没有通过更高层次法律确认为合法的公法组织的规章和章程除外。同样，私法上组织的章程也不是该条意义上的法律[15]。
其次，《合同法》第 52 条第 5 项之强制性规定是否仅限于公法上的强制性规范抑或包含民法自身的强制性规范? 对此有学者认为，《合同法》第52条第5 项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。《合同法》第52 条第 5 项铺设了公法规范进入私法规范的“管道”[13]。也有学者认为，《合同法》第52 条第 5 项中的强制性规定包括私法中的强制性规定与公法中的强制性规定。[16]“《合同法》第52 条第 5 项的真正含义应当通过被引致的具体规范来理解。被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范，但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。”[17]一项法律行为的应予谴责性常常是由法律上的禁止规定造就的。任何法律中都可以包含禁止性规定，包括行政法和刑法方面的规范。而民法的任务则是，对违反禁止规定的行为规定民法上的后果。而《民法典》不可能也没必要包含所有的法律上的禁止规定，因此《民法典》提供了一种“空白支票式的规范”对违反任何禁止性法律的行为后果做出规定。此种规范构成公法与民法之间最重要的连接纽带之一[18]。《合同法》第52 条第 5 项无疑承担着公法介入私法领域而对行为人的法律行为予以效力评价的使命，即所谓的“引致规范”或“转介规范”。但并非所有的公法规范均会对私法中的法律行为产生影响。公法主要从行为本身和行为权限对私法施加影响[19]。在立法条文中表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”[20]，即行为规范与权能规范。行为规范是禁止某种行为后果的出现，若合同得以履行将损害公共利益与善良风俗。如拐卖妇女、儿童、买卖毒品等交易。权能规范是主体从事某种行为需要具有某种资格资质、权限或者采取某种方式始能从事该行为，其并不绝对禁止该种行为后果。只有违反公法中的行为规范，私法上的法律行为才会受到无效的评价[21]。我们认为，《合同法》第52 条第5 项中的“法律、行政法规的强制性规定”除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定，（如《合同法》第 53 条、第 200 条、第 214 条、第 272 条、第343 条等。）但不包括物权法中的强行性规定。物权法中的强行性规定仅为物权得否发生变动的依据，其不能决定债权合同之效力。债权合同的效力应由债法自身的强行性规范直接予以判定。
尽管越来越多的学者认为，通常情况下，违法的合同同时又是违反公共政策的合同，违法的同时都会出现损坏社会公共利益的情形。公共秩序是私法自治领域上的基本秩序，任何导致法律行为无效的原因，均是以“违背公共秩序”作为基础[22]，从而《合同法》第 52 条第 4 项凌驾于《合同法》第 52条的其他各项规定之上，处于最上位，是合同无效规范中的“帝王条款”。如此一来，至少在逻辑上，《合同法》第52 条第5 项的价值就只有形式上的意义了，在实质上完全可以将其纳入《合同法》第 52条第4 项的射程中[17]。《合同法》第52 条第5 项所转介的宪法、刑法、经济行政法规范可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容，而且该内容已在《合同法》第 52 条第 4 项进行了规定。作为一引致规范，其本身没有独立的规范内涵，也根本不具有解释规则的意义，而系单纯引致到某一具体规范而已，法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果[23]。因此，从这个意义上说第5 项的规定显然是画蛇添足，应予以删除[21]。应将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”处理。自上世纪 80 年代以来，德国联邦最高法院一系列针对违反禁止性规定的法律行为效力的判决昭示出一种强烈的趋向，即法律行为违反那些“不具备强烈的伦理基础”的规范时，应尽量避免使其无效[24]。显然这使得违反法律强行性规定与违反公序良俗之间建立了广泛而深刻的牵连。日本判例也认为，“不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效，只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力。”（日本昭和 52 年（ 1977 年） 6 月 20 日裁决。）我们认为，尽管《合同法》第 52 条第 5 项所转介的公法规范可以通过《合同法》第 52 条第 4 项“不得违反社会公共利益”予以间接取代。但该项所转介的合同法自身的强行性规范则不能为其所替代。《合同法》第52 条第5 项仍有其价值，而非学者所言“纯属画蛇添足应予删除”、“仅具形式上意义”之诟病。实质上，引致规范之所以不对具体的禁止规范的私法效力做出规定，除了立法技术上的考量外，同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因，尤其是强制性规定在很大程度上与社会的公共政策考量有关，而社会公共政策是因时而异的。因此，传统民法正是因为把不稳定的国家干预问题排除在外，才使得民法历经时代和政治的变迁而长盛不衰[18]44。也就是说，传统民法就法律行为之效力问题通过提供“空白支票式的条款”而将公法中的行为规范与私法相连，以此保持私法形式上的稳定性，无须伴随因时而动的公共政策的变化而变动。
三、抵押人擅自转让抵押物的合同效力
传统民法认为，抵押物所有人就其抵押财产设定抵押权后，仍然可以将其抵押财产让与他人，原抵押权不因此而受影响。也就是说，抵押人不因抵押权之设定而丧失抵押物之法律上处分权。抵押人自可不待抵押关系消灭而为抵押物之买卖或让与，抵押权人亦不得因此而主张抵押人与他人间成立之买卖契约为无效或所有权之移转为无效。实则不仅抵押权如此，在设定其他用益物权之情形，莫不皆然。盖所有人不因他物权之设定而丧失所有权，故所有人就其所有物仍有法律上之处分权能。抵押人既有权让与抵押物，则当事人间如有设定抵押权后，不能让与抵押物之特约时，此项特约对于受让人不生效力[25]。如《瑞士民法典》第 812条规定，“如抵押物所有人对债权人约定，自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务的，该约定无效。”《德国民法典》第 1136 条规定，“因某一协议，所有人对债权人负有不让与土地或不再继续设定负担于土地的义务的，该协议无效。”对此，德国学者认为，“所有权人的更换，对债权人来讲，总是有些危险; 因为新的所有权人可能不像原来的所有权人那样尽心尽责地经营管理; 所以，债权人倾向于禁止出让或者另外设定负担，是可以理解的。但土地不得被出让或者被设定负担的约定是无效的。法律之所以对这些约定进行禁止，是因为想使所有权人一直享有经济上的活动自由”[26]。但我国法律从《〈民法通则〉实施意见》第 115 条（《〈民法通则〉实施意见》第 115 条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。）的严格限制（须经抵押权人同意） ，到《担保法》第49 条及《担保法司法解释》第67 条的缓和（通知抵押权人或告知受让人） ，再到《物权法》第 191 条第 2 款的严格限制（须经抵押权人同意始可转让抵押物） ，立法目的一致重于保护抵押权人的利益。正因立法不承认设定抵押权后，抵押人可自由转让抵押物，学者间才对抵押人擅自转让抵押物的合同效力问题产生了争议。
（一）无效说
该说认为，我国《物权法》关于抵押物的转让实际上采取了禁止转让说，该“不得转让”不仅是不产生物权变动的法律效果，而且转让合同也同时无效[27]。还有学者认为，对于不动产和交通运输工具的抵押，抵押人未经抵押权人同意而转让已登记的抵押财产的，转让行为按无效处理没有多大问题[28]。也就是说，《物权法》第191 条第2 款规定不承认抵押权的追及效力，而是将是否经抵押权人同意作为抵押人转让抵押物合同有效与否的判断标准。而且该规定显然是强制性规范，若抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，应当认定为无效，除非受让人代为清偿[29]。长期以来，我国司法实践在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的合同效力认定问题上，要么采取物权变动无效则转让合同即无效的作法（参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“陈宝珠与杨林华房屋买卖合同纠纷上诉一案”（2009 昆民一终字第19 号） 及四川省巴中市中级人民法院关于“通江县农村信用社等与通江县房地产开发公司请求确认抵偿协议无效纠纷一案”（2007 巴中民二终字第02 号） 等判决。）; 要么采取因抵押人未告知受让人转让物已抵押的事实为欺诈行为而赋予善意受让人以合同撤销权，即将转让合同认定为可撤销的合同。（参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“邹建民诉昆明富亨房地产开发经营公司房屋买卖合同纠纷案”（2008 昆民一初字第116 号） 及广东省佛山市中级人民法院关于“王红与林达赐等房屋买卖合同纠纷一案”（2005 佛中法民五终字第303 号）等判决。）
（二）未生效说
该观点认为，我们显然不能将抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为解释为有效。那么，是否可以认为，抵押人违反本规定转让抵押物的行为无效呢? 从理论上说，这样解释并非不可行，但考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意，将其解释为未发生效力更为恰当[30]。
（三） 效力待定说
转让抵押物的合同处于效力待定的状态，抵押权人若同意，转让合同有效; 反之，转让合同无效。采取该项对策的困难不少: 现行法的依据何在? 可以把它解释为符合《合同法》第 51 条规定的情形吗? 运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率，不利于受让人，有碍交易安全，障碍财产流通[2]801。
（四） 有效说
该说认为，《物权法》第 191 条第 2 款并未规定违反该款规定的后果是合同无效。违反该条款规定并不会损害国家利益和社会公共利益，因此不应认定《物权法》第 191 条第 2 款属于效力性强制规定。抵押人违反之，对于其转让抵押物的债权行为效力不发生影响[31]。《物权法》第 191 条第 2 款使用“不得”这种禁止性语言是为了限制抵押人的处分权。因处分权的有无仅涉及合同的履行，与合同效力问题无涉。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，仅发生抵押物所有权不能移转于受让人，抵押人因此须向受让人负担履行不能之违约责任，自不能因此导致合同无效。否则，若将该条精神推而广之，所有可能导致违约的因素都作为合同的效力要件而对合同加以规制，则中国几无多少合同能够有效成立[32]。最高人民法院民一庭也认为，《物权法》第191 条第2 款规定的抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。这里的“不得转让”应当是指物权变动，而不是物权变动的原因行为，即不是不能签订转让合同，而是不能过户。引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响[33]。
（五） 本文观点
首先，我国《物权法》第 15 条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效; 未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据这一规定，债权合同只是请求权建立的法律根据，而不能将物权变动的结果作为债权合同生效的原因。该条文即确立了“物权变动与其原因行为的区分原则”。所谓区分原则，是指于基于法律行为的物权变动中，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个不同的法律事实予以区分，其成立生效分别遵循不同的法律依据的原则。即对作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间，与作为债权合同法律效果的物权变动事实的发生条件与发生时间，加以区分。按照区分原则，买卖合同的效力与买卖合同生效后所发生的物权变动之结果，应予以区分并依不同的规则决定其效力: 买卖合同的效力在法理上属于债法的调整范围。只要双方所签订的合同是真实的意思表示，且不违反公序良俗及法律之禁止性规定，除当事人另有约定外，合同即具有法律效力，缔约双方即产生债权债务关系。而债权合同的有效并不意味着物权已发生变动，物权是否在当事人间发生变动则为另一问题，属于物权法的调整范围，即取决于物权法上的变动规则。《物权法》第 9 条关于不动产物权变动的规定及第23 条关于动产物权变动的规定，即为根据区分原则对物权变动建立的规则[34]。不动产物权必须依法办理登记始发生物权变动之效力。因此，根据区分原则，不动产物权未经登记其法律效果仅在当事人间不发生物权的变动，其对作为物权变动的原因行为——债权合同的效力并无影响。办理物权登记是不动产物权是否变动的要件，而不是变动不动产物权的法律行为（债权合同） 是否有效的要件[35]。这改变了过去我国立法（如《担保法》第41 条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第187 条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从《担保法》规定的登记为抵押合同的生效要件到《物权法》规定的登记为抵押权的成立要件即为区分原则的体现。）和裁判实务（1995 年 12 月 27 日《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14 条第1 句、第15条、第16 条规定，“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均为办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效。”“在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应当认定抵押合同无效”。）将原因行为与物权变动混为一谈的错误做法。
根据区分原则，作为物权变动原因行为的债权合同属于债法调整的范围，而物权变动之结果则属物权法调整之范围。因此，判断一个债权合同的效力应依据债法规范，物权是否发生变动的法律效果则须依据物权法规范。同样根据区分原则的内在精神，我们认为私法规范依其规范领域之不同可分为债权性强制性规范与物权性强制性规范，只有债权性强制性规范方可否定债权合同的效力，物权性强制性规范不能影响债权合同的效力，其仅能影响物权得否发生变动。有如苏永钦教授所言，“强行法中有非‘命令’性质的赋权规范，并认为民法中多数强行性规定属于赋权规范，亦即规制当事人处分权界限之规范。如不得擅自处分他人之物或与他人共有之物。”“法律行为违反‘命令’和‘社会规范’（如公序良俗） 而无效，性质上是私法自治‘内容’界限的逾越，而‘处分权’的僭越则仅是私法自治内部‘权限’界限的逾越，两者根本不能同日而语。”[20]45且此等“赋权规范”不能包括在《合同法》第52 条第 5 项的强制性规定中。因此，“处分权”的僭越并不影响私法自治内容的效力即法律行为（债权合同） 的效力。而私法中关于“处分权权限”的规范主要表现为物权法中的强制性规范，如《物权法》第20 条第1 款规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”（《物权法》第165 条:“地役权不得单独抵押。”第184 条“下列财产不得抵押: （一） 土地所有权; （二） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”; 第204 条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”第209 条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”等亦复如是。）此之所谓“不发生物权效力”即为物权不发生变动，但并不影响处分经预告登记不动产的债权合同效力。《物权法》第 191 条第 2 款亦是如此，其所谓“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定即属“处分权权限之赋权规范”，乃针对抵押物所有权或他物权能否发生变动移转给受让人而做出的物权性强制性规定，至于抵押人与受让人间转让合同之效力，只要具备合同有效的要件，即应认定为有效。因此，我们认为，应贯彻《物权法》第15 条关于区分物权变动与其原因行为的规定及精神，将《物权法》第 191 条第 2 款（我们认为，《物权法》第191 条第2 款中的“抵押财产”应限定为已办理抵押权登记的抵押财产，主要为不动产抵押物。基于动产抵押权登记效力之不同，应将其排除该条款的适用范围，至少应将未办理抵押权登记的抵押动产排除。）规定的“不得转让抵押财产”解释为，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，意指不发生抵押物所有权移转给受让人的效力，至于转让抵押物的合同的效力，应适用《合同法》的有关规定。根据《现代汉语词典》的解释，“转让”一词意为“把自己的东西或享有的权利让给别人。”[36]显然，只有将“东西”或“享有的权利”实际地交给别人，始可称为“转让”，即将“东西（动产） ”交付至受让人或将不动产登记于受让人名下，始能称为“把自己的东西或享有的权利让给别人”。因此，“转让”实际为物权变动的行为而非当事人间的债权合同，如此理解才符合现代汉语习惯。所以，《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”，即不得发生物权之变动，抵押人擅自转让抵押物的合同自始有效。若受让人代为清偿债务消灭抵押权则物权发生变动，受让人取得受让财产的所有权或他物权; 若受让人拒绝代为清偿债务以消灭抵押权则物权确定地不发生变动，仍然属于抵押人所有，抵押权人仍可追及至该抵押财产行使抵押权。如果抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同无效，那么，受让人代为清偿债务时又何以可以除外呢[35]241? 但也有观点认为，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意虽不影响转让行为的效力，但受让人仍取得抵押物所有权，只是受让人取得的是有抵押负担的所有权。在物权公示公信原则下，受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让，自应受抵押物之上既有担保负担的约束。抵押权人的同意仅仅是抵押物不受抵押权追及的要件[37]。实际上，该问题与抵押权是否有追及力不无关联。抵押权之追及力是与抵押人处分抵押物的自由程度相对的。也就是说，抵押人处分抵押物的自由程度愈高，就愈应赋予抵押权以追及力。反观，我国民事立法对于抵押物转让规定的历程，从《〈民法通则〉实施意见》的严格限制（须经抵押权人同意），到《担保法》及其司法解释的缓和（通知抵押权人或告知受让人），再到《物权法》第191 条的严格限制（ 须经抵押权人同意始可转让抵押物） 可知我国现行立法并未规定抵押权之追及力问题。而且，我国主流观点也认为我国抵押权并不具有追及力[38]。立法专家则认为，转让抵押财产必须消灭该财产上的抵押权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及力问题[39]。既然我国物权立法并未明确赋予抵押权以追及力，则应认为抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物虽不影响转让合同之效力，抵押物所有权同时也不发生变动，仍归属于抵押人。
其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7 号） 第9 条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1 倍的赔偿责任: （一） ……; （二） 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实; ……。”根据该司法解释，出卖人将已办理抵押登记的商品房出售，因此而导致商品房买卖合同无效或被撤销并不是因为所售商品房已被抵押的事实本身，而是出卖人的“故意隐瞒行为”即“欺诈”所致。同样，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二） 》第15 条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”所以，出卖人与第一买受人订立买卖合同并交付买卖标的物后，并不影响其与第二买受人甚至第三买受人之间买卖合同的效力。出卖人将标的物既已交付第一买受人，物权已发生变动，其不再享有买卖标的物的处分权限，但这并不妨碍其与他人所订立之买卖合同的效力，后续买受人仍然可以追究出卖人的违约责任，只要买卖合同不具有《合同法》无效的情形。无意中是否也印证了本文的观点，即关于物权变动之强行性规范不能作为债权合同效力的判断依据。此与抵押人设定抵押后，虽“不得转让抵押财产”（也是对抵押人处分权限的限制） ，但并不因此而影响其与他人所订立之债权合同的效力，实有异曲同工之妙。因此，上述两个司法解释已不经意间体现了区分原则的内在精神——物权性强行性规范或者说处分权限规范不能作为判断债权合同效力的根据。
四、结论
合同无效的本质为公权力对契约自由或者说私法自治的干预，自《合同法》实施以来，学界逐步形成一种共识，即尽量减少公权力对私法自治的干预，减少合同无效的情形，尽量促成当事人的交易。这种努力从《合同法》第 52 条对《民法通则》第 58条的修正即可看出。《〈合同法〉司法解释（二） 》则更进一步将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”（同时，2009 年7 月出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”），虽有学者认为，“效力性强制性规定本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准，有循环论证的嫌疑，再加上标准的模糊不清，对合同效力判断的指导功能显然有限”[21]、“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定，而仅于后者的违反时发生无效的结果，实际上是以问答问……”[20]43但不可否认立法及司法实务为限制合同无效而做出的努力。“公法中的强制性规定像躲在木马里的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，私法自治的空间就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。”[40]“由于国家强制性规定的概念过于宽泛，如果不作限缩解释，当事人就可以选择性主张合同是否无效，对其有利时主张合同有效，对其不利时主张合同无效，这也违反了诚实信用原则。”[41]因此，在我们这样一个公法强制性规定林立的国家，做如此限缩虽有不尽如人意的地方，但实属必要。有如德国学者迪特尔·施瓦布所言，“无效是对以法律行为所做之事的极端侵犯，对这种侵犯予以宽泛使用可能造成不公平或不合理的结果。如果当事人或当事人中的一方由于订立或实施一项法律行为而违反了一项法律上的禁止规定，并不因此就自动得出结论说该法律行为依照《民法典》第134 条而无效。毋宁说，在此应当审查，这项禁止规定的目的是否构成做出这种对合同自由的侵犯的理由。”[18]470实际上，尽量限缩减少影响合同无效的因素是合同立法的一个发展趋势，大多数国家（地区） 为理论与立法上的突破而孜孜以求。如传统民法认为，如果合同标的自始客观不能，则合同无效。（德国债法现代化法改革前《德国民法典》第 306 条规定，“以不能之给付为合同标的的，合同无效。”我国台湾地区“民法典”第246 条规定，“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。”通说认为此之所谓“不能之给付”系指客观不能。在比较法而言，亦为德国、瑞士判例学说之共同见解。（参见: 王泽鉴. 民法学说与判例研究（ 第三册） [M]. 北京: 北京大学出版社，2009:42. ））但2001 年《德国债法现代化法》立法者彻底改变了长期以来的这种法律状况，新债法第 311a条第1 款规定，“债务人依新债法第275 条第1 款至第3 款不需要给付，并且给付障碍在订约时即已经存在的，不妨碍合同的效力。”也就是说，合同不应当因给付不能而无效，这不仅适用于自始客观不能的情形，而且也同样适用于自始主观不能的情形[42]。这种改变也完全符合当前国际上的法律发展潮流，如《国际商事合同通则》第 3．3 条第 1 款规定，“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”[43]《欧洲合同法原则》即《兰道原则》第4:102 条（自始不能） 规定，“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”[44]
综上所述，我们认为应依循区分原则的要求，同时也为践行鼓励交易之合同法基本原则，尽量避免强制性规范对当事人私法自治的干预。能够作为私法自治领域内法律行为（合同） 效力依据的应仅限于合同法自身的强行性规范，物权法中的强行性规范尤其是处分权限规范并不能影响债权合同的效力，其仅为物权得否发生变动的依据。
注释:
[1]王轶． 民法规范论: 类型及其配置[EB/OL]．[2011 － 6 － 15]． http: / /www． civillaw． com． cn/article/de-fault． asp? id = 39862．
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商务部关于印发《农村市场体系建设“十一五”规划》的通知
商务部关于印发《农村市场体系建设“十一五”规划》的通知
【发布单位】商务部
【发布文号】商建发[2006]535号
【发布日期】2006-10-20
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门：
“十一五”期间是社会主义新农村建设打下坚实基础的关键时期。加强农村市场体系建设，对于促进农民增收、引导农村消费，推动农村经济结构战略性调整、确保农业和农村经济稳定增长，统筹城乡和农村经济社会的协调发展、完善社会主义市场经济体制，都具有重要意义。为总结农村市场体系建设的经验和教训，明确农村市场体系建设的目标和重点，提出各项有效的政策和落实措施，逐步构建布局合理、结构优化、功能完善，适应农村经济社会发展的现代化农村市场体系，根据《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》和《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，商务部组织编制了《农村市场体系建设“十一五”规划》（以下简称《规划》）。《规划》是国民经济和社会发展第十一个五年规划的重要组成部分，是对我国农村市场体系建设进行宏观指导的主要依据，是国家级“十一五”专项规划之一。
现将《规划》印发给你们，请结合本地实际认真组织实施。
商务部
二○○六年十月二十日
农村市场体系建设“十一五”规划
农村市场是我国社会主义市场经济体系的重要组成部分。搞活农村商品流通，繁荣农村市场，是建设社会主义新农村、全面构建和谐社会的重要方面，也是当前和今后一段时期党和政府农村工作的重要内容。加强农村市场体系建设，对于促进农民增收、引导农村消费，推动农村经济结构战略性调整、确保农业和农村经济稳定增长，统筹城乡和农村经济社会的协调发展、完善社会主义市场经济体制，都具有重要意义。为了总结农村市场体系建设的经验和教训，明确农村市场体系建设的目标和重点，提出各项有效的政策和落实措施，逐步构建布局合理、结构优化、功能完善，适应农村经济社会发展的现代化农村市场体系，根据《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》和《中共中央 国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，编制本规划。
本规划所指农村市场体系是农产品流通体系、农业生产资料流通体系和农村消费品流通体系。
一、农村市场体系建设的发展现状和发展环境
（一）发展现状
改革开放以来，特别是“十五”期间，我国大部分农村地区告别了自然经济状态，市场机制逐步成为农村资源配置的决定性因素。农产品、农业生产资料和农村消费品市场成为满足广大农民群众生产、生活需要的重要条件，也成为全国统一市场的重要组成部分。
一是农村市场规模迅速扩大。“十五”期间，尽管我国农业经济占国民经济的比重有所下降，但农村各类产业的总量仍在持续扩张，由此带来农村流通规模的迅速增长和农村有形市场平均规模的扩大。据统计，2005年我国县及县以下社会消费品零售总额达到22082亿元，比1995年增长168倍，“十五” 期间平均增长111%。农村各类有形交易市场的交易额也在迅速增长，2004年，我国亿元以上农产品综合市场816个，单个市场成交额比“九五”末期的2000年增长了459%；亿元以上的农业生产资料市场9个，成交额比2000年增长了455%。
二是市场类型和流通业态逐步完善。随着农村改革的不断深化，各种农村有形市场迅速崛起，形成了结构相对完善的有形市场网络。除了传统的集市贸易市场外，各种综合市场、专业市场以及批发市场、期货市场，都有一定程度的发展，初步形成了包括消费品和生产资料、批发市场和集贸市场、有形市场和无形市场的农村市场体系。农村新型流通业态呈现良好发展势头。连锁经营、物流配送等新型经营方式和小型超市、便利店等经营业态，从城市开始走向农村乡镇。
三是农村市场主体多样化。目前，除传统商业组织外，相继出现了多种经济成份的市场主体，特别是近600万农村经纪人活跃在广大乡村，从事农产品流通、科技、信息等一系列中介服务活动，在帮助农民解决“卖难”问题和助农增收方面发挥了重要作用。农民合作经济组织进入农村流通领域，成为农村市场重要的主体。据有关部门统计，2004年从事农产品购销经营活动的农村合作经济组织已超过2万多个。同时，多数国有商业、粮食和供销合作社成功实现了转制，建立了新的经营机制，健全了法人治理结构，真正成为自主经营、自负盈亏的市场主体。
四是农村市场外部环境有所改善。2004年和2005年两个中央1号文件、《中共中央 国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》（中发〔2006〕1号）、《国务院关于促进流通业发展的若干意见》（国发〔2005〕19号）、《国务院办公厅转发商务部等部门〈关于进一步做好农村商品流通工作的意见〉的通知》（国办发〔2004〕57号）、商务部《全国商品市场体系建设纲要》及其他十几个相关文件，对农村商品流通和市场体系建设从政策、目标、方针和战略上都予以了明确的阐述。国家建立了重要农产品储备制度，促进了农产品的供需平衡和市场稳定。对涉农商贸企业采取了扶持政策，鼓励企业做大做强。特别为建立和规范农村市场秩序出台了一系列政策，保障了城乡消费者的权利。初步建立了重要商品的市场准入制度和流通监管制度。采取措施推动了城乡统一市场的形成和流通业的有序竞争。
由于多年来受 “重生产、轻流通”、“重城市、轻农村”等非科学发展思想的影响，我国的农村市场体系建设相对于国民经济和农村经济的发展仍显落后。
一是农村市场缺乏合理规划和指导。重复建设和市场缺失并存。有的地方市场分布过多、浪费严重，导致“有场无市”、“空壳市场”；有的地方市场建设不足，沿街叫卖、沿街为市、占道为市的现象比比皆是。市场管理落后，重收费、轻服务现象突出。
二是农村流通经营业态及经营方式陈旧。农村市场实行连锁经营的交易额占农村总交易额的比重不足10%；农村日用消费品90％以上通过对手交易销售；农村商品流通的信息化建设处于起步阶段，农村批发市场仅有923％的市场全部或部分采用了电子商务交易技术。
三是市场主体规模小、实力弱，大市场与小生产的矛盾突出。大量的农村市场主体是个体商户、运销大户和经纪人，经营条件简陋，经营方式落后，专业化素质低。农民流通合作经济组织虽然数量不少，但规模小、实力弱，市场覆盖率低。农民进入流通领域基本上是散兵游勇、各自为战，难以适应市场变化的需要。
四是法律法规和政策不健全、市场监管乏力。涉及农村流通的一些重要法律法规尚未出台，地区封锁仍时有发生，阻碍了全国统一市场的形成。农村市场存在有法不依、执法不严的现象，不少执法部门重复检查，盲目检查，以罚款代管理，干扰了农村商品流通的正常经营秩序。农村市场劣质商品流通、乱涨价、欺行霸市等问题比较突出，农民利益时常受到损害。
（二）发展环境
农村市场体系建设是我国经济发展进入新的战略机遇期提出的战略任务，是建设社会主义新农村的重要内容。随着我国综合国力的增强，通过工业反哺农业、城市支持农村，实行以城带乡、以工促农、城乡互动、协调发展，才能逐步改变城乡二元经济结构，切实解决“三农”问题。加强农村市场体系建设具有重要的现实战略意义。
农村市场体系建设是落实中央、国务院一系列关于“三农”问题的政策和措施，稳定提高农民收入的重要保障。国家统计局的数据表明，我国农民的现金收入占纯收入的比重已接近90%。在农民的消费总量中，除40%的食品由农民自己满足之外，其余消费活动完全市场化。但由于我国耕地资源缺乏、劳动力规模巨大，农民只能是“小规模经营市场主体”或“专业化的小规模生产者”。农民从农业中获得的现金收入不到总现金收入的一半，必须在农业的产前产后寻找收入增长点，在更广阔的农村与城市经济互动中谋取就业机会。据测算，在县以下消费品流通以及运输业领域，由农民创造的GDP占60%左右，增收潜力在700亿元左右。农业生产资料流通也有很大增收空间。这就需要疏通农村市场渠道、降低入市门槛，使农民真正成为农村市场的主体。
农村市场交易总量的迅速增长迫切要求加快农村市场体系建设。“十一五”期间，在我国农村人口占总人口的比重将逐步下降的大背景下，农村市场活动的总规模还将继续扩大。据预测，“十一五”期末，我国居民食品支出需求总额将达到36200亿元，农产品需求总量将稳步增长；农民人均纯收入如果在2005年3255元的基础上继续按照5%的速度增长，将达到4154元，由此产生的农村市场消费需求约22万亿元，加上农民对生产资料的需求，农民的支出总量将超过3万亿元。完成如此巨大的商品交易量，实现城乡商品流通的供求平衡，是目前的农村流通网络无法承受的，是对农村市场体系建设提出的巨大挑战。
世界经济的发展以及农产品贸易格局的巨大变化，也对我国农村市场发展提出了严峻挑战。近几十年来，西方主要发达国家的新型流通业态获得巨大发展，一大批从事农产品和农业生产资料贸易的巨型企业以先进的管理手段和资金实力确立了国际市场上的竞争优势。各类农民合作经济组织在流通领域大显身手，加上西方国家政府各种财政、信贷、贸易政策的支持，对国际农产品贸易发生巨大影响。大型商贸连锁企业凭借全球范围采购商品的网络优势，把经营触角伸向不发达国家的农村地区。要扩大农产品出口，增强民族流通企业的竞争力，加强农村市场体系建设更是迫在眉睫。
国际国内的形势要求我们必须把农村市场体系建设作为国民经济发展战略的重要组成部分。从各国农村市场体系建设的经验看，农民由分散的交易者逐步演变为有组织的交易者，农村商品流通由以分散的对手交易、多环节的批发交易逐步发展为国内贸易、跨国批发贸易，农村的交易秩序也经历了无序到有序的发展过程。目前，我国农村经济的市场化改革方向已牢固确立，农业生产要素的市场化进程正稳步推进，主要农产品的市场交易体系已显露雏形，广大农民群众的生产和生活与市场发生了广泛联系，农民收入的实现和农民的消费支出高度依赖市场。健全和完善农村市场体系是改变“三农”根本面貌，推动社会主义新农村建设的重要保障和基础。随着社会主义新农村的建设成为我国现代化进程中的重大历史任务，农业生产的发展，农民生活的便利，需要有良好的市场环境；农村市场网络的建设，反过来又能促进文明乡风的形成，带动村容村貌的改变。推动农村市场体系建设无疑将有利于市场在农村资源配置中发挥基础性作用，有助于大型产业组织的发展，有利于形成新型社会经济关系网络，有利于实现农村经济社会整体协调发展，从而加快农村和谐社会的建立。这也是制定农村市场体系建设“十一五”规划的基本出发点。
二、指导思想、原则和总体目标
（一）指导思想
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大和十六届三中、四中、五中全会精神，全面落实科学发展观，按照建设“统一、开放、竞争、有序”现代市场体系的要求，解放思想，锐意创新，充分发挥流通在连接生产与消费、农民与市场之间的桥梁和纽带作用，促进农业生产，发展农村经济，增加农民收入，积极推进社会主义新农村的建设。
（二）基本原则
1、政府引导与市场调节相结合
加强政府对农村市场体系建设的宏观调控，保障农村市场建设的适当速度与合理规模，优化农村市场的行业与地区结构。注重大中型和小型市场比例的协调，处理好建设新市场与改造旧市场关系，促进市场的有序建设、合理布局和功能完善。发挥公共财政和产业政策的引导作用，从财政、信贷、税收等各方面，对重点发展领域、重要市场主体、重大建设项目和中西部欠发达地区实施倾斜，建设与农村城市化、工业化进程相适应的，具有较高技术水平的市场设施和现代化物流体系，加快培育以连锁经营等新型经营业态为主的市场主体。积极调动社会力量参与农村市场体系建设，支持国内外流通企业进入农村流通领域。发挥政府政策对私人投资的引导作用，提高私人投资的经济效益和社会效益。充分尊重市场规律，发挥市场对各类商业资本投资的调节作用，政府为市场运行创造良好社会环境，为市场主体提供有效服务。
2、均衡发展与突出重点相结合
充分考虑农产品、农业生产资料和农村消费品市场的不同特点，以及东、中、西部不同区域市场的发展情况，兼顾城乡市场的协调发展和综合、专业等各类别市场的实际状况，实现不同区域、不同类别市场的均衡发展；同时根据不同时期农村工作的重点和农村经济发展的实际需要，突出重点，着力解决农村市场体系建设中的热点、难点问题，在重点地区和重点领域要有所突破。统筹考虑近期和远期市场发展状况，把近期发展需要与中长期发展趋势结合起来，留足发展空间，保持发展后劲，实现可持续发展；考虑当前我国农村流通的实际发展水平，注意近期目标与长期发展目标的衔接，有重点、分步骤地推进农村市场体系建设。
3、对内搞活与对外开放相结合
加快城乡市场统一的步伐，逐步改变我国城乡二元经济结构，加强城市商业对农村市场的辐射带动作用；通过连锁、特许经营、合作和农商一体化等途径，形成城乡之间消费品、生产资料和农产品双向流动、快捷顺畅的流通网络，创造性地建设符合农村经济社会发展实际的流通模式，提升农村市场体系的现代化水平。加快与国际市场的融合，扩大农产品出口；扩大农村市场对外开放的广度和深度，逐步引进、消化、吸收和嫁接国际先进的农村商品流通模式、经营理念和营销方式，加强对国际先进流通技术的跟踪研究，并结合我国农村实际开发创新，实现农村市场的交易规则、交易方式和交易手段的进步。促进农村商业与国际商业的合资合作，在竞争中提高国内涉农流通企业的竞争力，加速我国农村市场现代化进程。努力扩大农村流通领域利用外资的规模，优化布局和结构。东部地区要加强农村商业利用外资的规划，扩大规模，促进内外资企业协调发展。引导和鼓励外商到中西部农村流通领域发展，促进中西部地区和农村的商品市场建设。
（三）总体目标
根据我国农村市场体系的现状，借鉴国外的发展经验，结合国内外经济形势与背景，适应农村经济社会发展对农村市场体系建设的要求，“十一五”期间农村市场体系建设规划的总体目标是：到2010年，初步形成以乡村零售网点为基础，以大中型批发市场和连锁配送中心为骨干，以各类农村流通合作经济组织和大中型农村流通企业为主体，农产品、消费品和农业生产资料市场均衡发展，城乡市场相互融合、内外贸易紧密联系，法制健全、布局合理、服务规范、组织化程度较高的农村市场体系，初步建立适应社会主义新农村发展的农村商品流通体制。
2010年预期实现的市场规模主要指标是：
——全国50%以上的县市制定“万村千乡市场工程”建设规划；“万村千乡市场工程”发展的农家店覆盖85%的乡镇、65%的行政村。
——全国县及县以下社会消费品零售总额达到35万亿元，平均年增长约10%；在农村县及县以下消费品连锁经营比重达到20%。
——全国农业生产资料销售额达到11万亿元，平均年增长10%；培育10家年销售额在100亿元以上的大型农资流通经营企业。
——全国农副产品购进额达到23万亿元，平均年增长75%；农产品在超市、便利店等新型零售业态中的销售额占全部农产品零售额的1/3以上。
三、“十一五”期间农村市场体系建设的主要任务
全面推进以建立农村商品流通网络为目的的“万村千乡市场工程”，充分发挥其在改善农村消费，增加农民收入，提高农业综合生产能力方面的作用。
（一）培育市场主体，增强流通企业活力
鼓励和支持农民进入农村流通领域，除法律法规禁止的领域外，农村个体工商户和私营企业都可以进入。启动“农商对接”行动计划。鼓励农民在自愿基础上，发展各类农产品流通合作经济组织、协会，发展运销大户和农村经纪人队伍；支持农民合作经济组织开展信息、技术、培训、质量标准与认证、市场营销等服务。鼓励农业生产大户、运销大户注册为企业法人，从事农产品运销。积极支持农村经纪人队伍和各类流通中介组织的发展，为农民提供信息、运销、技术推广等综合性服务。消除各种影响农民进入市场的障碍，制止乱收费、乱罚款、乱检查，逐步降低税费负担。要正确把握企业、合作经济组织和农民三者之间的关系，充分发挥企业在推动合作经济组织发展中的作用。“十一五”期间农产品流通合作经济组织由现在的2万个发展到4万个，重点支持1000个管理规范、服务功能完善、经济效益较好的流通合作经济组织。
培育大型农产品流通企业。鼓励具有竞争优势的农产品流通企业通过参股、控股、承包、兼并、收购、托管和特许经营等方式，实现规模扩张，引导支持流通企业做强、做大。鼓励农资企业建立销售网络。注重培育和发展“公司＋农户”型、农民合作经济组织以及专业产销协会型等多种类型的农产品流通合作经济组织，逐步形成规模大、组织化程度高的农产品流通模式。
鼓励大中型流通企业进入农村商品流通，积极推进参与农村商品流通的中小企业创新，促进其发展“专、精、特、新”经营。大力推进国有涉农流通企业改组改制，采取多种方式支持其改组改制，增强企业活力，提高盈利能力；对资不抵债、长期亏损、扭亏无望的国有流通企业，依法实施租赁、出售、债务重组和关闭破产；支持企业进行跨行业、跨地区、跨所有制的资产重组，鼓励各种资本参与流通企业改组改造。妥善安置职工，降低国有农产品流通企业改革成本。继续深化国有粮食购销企业改革，落实国务院各项改革措施。推进供销合作社改革，将供销合作社真正办成农民的合作经济组织；对转制成功的各级供销合作社企业予以积极扶持。
（二）建立和改造农村消费品流通体系
加强农村消费品网络建设。进一步推进“万村千乡市场工程”，以县城和中心城镇为重点，以村、乡镇为基础积极发展连锁超市、便利店等新型流通业态，通过示范引导、自愿进入的方式，逐步以连锁经营、物流配送等经营方式，改造和建立标准化的“农家店”，加快形成为农村居民日常生活服务的零售网络终端；到2010年，农家店力争覆盖85%以上的乡镇和65%以上的行政村，逐步缩小城乡消费差距。积极探索网络使用多样化，逐步实现“农家店”收购农副产品、搭建综合服务平台、推动农副产品创自有品牌、进超市等“一网多用”功能。加大对农村集贸市场和专业批发市场的技术改造和规范管理，提升档次，为农村居民提供多样化消费需求实现的途径。
发挥各类流通组织优势，建设农村消费品网络。进一步引导城市连锁和超市向农村延伸，鼓励有实力的流通企业改造“夫妻店”、“代销店”，发展特许经营、销售代理；引导各类大中型流通企业利用品牌、配送、管理等优势，通过投资或加盟连锁的方式建立或改造农村消费品零售网络；支持各类中小型企业自愿结合，统一采购，统一建立销售网络；充分发挥供销合作社在农村物流中的作用，利用其点多面广的优势，提升连锁配送网络在农村市场中的功能，完善农村社会化服务体系。
规范农村市场秩序，改善农村消费环境。加强农村市场监管，加大执法力度，防止假冒伪劣产品流入农村，打击欺行霸市、强买强卖等不法行为，打击损农坑农害农的虚假违法广告行为，健全农村消费者投诉受理机制，保护农民合法权益。大力发展农村交通、电力和通讯事业，改善农村生活用水、排水系统，为家用电器、通讯和卫生洁具等产品进入农村市场创造更好的条件。积极开展符合农村特点的假日消费、节日消费和旅游消费活动，不断创新消费形式和消费内容，积极引导和扩大农民消费。探索发展农村消费信贷，活跃农村消费市场。
（三）构建顺畅的农产品流通体系
组织实施“双百市场工程”。 重点建设100家左右符合国际标准、面向国内外市场、现代化的大型农产品批发市场；着力培育100家左右有国际竞争力、面向国际市场的大型农产品流通企业。
加强农产品批发市场建设。综合协调、科学规划东中西部之间、城乡之间、产销地之间农产品批发市场布局。加快农产品批发市场标准化建设步伐，按照相关标准和总体规划，加强信息、检验检测系统建设和市场的技术升级，实行标准化运营、规范化管理。“十一五”期间特别要重视粮食批发市场的建设，发挥粮食批发市场在稳定粮食供应中的积极作用。完善和拓展农产品批发市场的服务功能，积极推行农产品拍卖制、远程交易、网上交易、集中配售、连锁经营等新型交易及经营方式。鼓励农产品批发市场向上下游延伸经营链条，通过建立农产品基地、发展订单农业、建设农产品采购和物流中心等方式，建立起农产品进入城市市场的快捷流通渠道。扶持发展我国的专业型农产品流通企业，支持农产品流通企业开展农产品的跨地区经营。抓紧制订农产品批发市场的法律法规。巩固农产品期货市场发展成果，规范农产品期货交易行为，稳步扩大期货交易品种。
积极发展农产品零售市场。重点推动农产品流通标准化和规模化、优势农产品市场营销及组织开展农商对接，探索和推广“超市+基地”、“超市+农村流通合作经济组织”、“超市+批发市场”、“超市+社会化物流中心”等方式。农产品连锁企业要不断提高自身经营管理水平，推广现代化的物流管理系统；条件较好的连锁超市经营企业应发展直接从产地采购农产品的进货模式，与农产品生产基地建立长期的产销联盟。努力提高连锁超市、便利店、大型综合超市等新型零售业态中农产品的经营规模。“十一五”期间，力争使全国农产品在超市、便利店等新型零售业态中的销售额占全部农产品零售额的1/3以上，使更多优势农产品进入跨国公司的国际营销网络。推行食品放心工程，抓紧完善农产品流通领域的标准体系和监测体系，实行采购、储存、加工、运输、销售等全过程质量安全控制。选择100个县试点，重点打造具有当地特色、优质安全的农产品品牌。严厉打击商业欺诈行为，规范市场经营秩序。
大力发展农产品物流。支持和培育专业化的农产品运销企业和物流配送企业，加快现有农产品物流企业改造升级，推动其向专业化、规模化方向发展。切实加强农产品低温仓储和冷链系统建设的整体规划，推动建立多种模式的农产品冷链体系建设，形成产、贮、运、销配套服务体系。初步建立起农产品低温仓储和冷链系统的物流和食品安全信息追溯系统。重点支持100家大型农产品物流配送中心，建设冷藏和低温仓储、运输为主的农产品冷链系统。制定合理的农产品铁路运输价格，降低公路运输的车辆通行费收费标准，杜绝对农产品运输的乱收费、乱罚款。初步建立起全国统一高效的鲜活农产品运输绿色通道，努力改善农产品物流环境。
尽快制定和完善农产品进入市场的质量安全标准体系，制定农产品的市场交易标准和检测标准。积极推行农产品市场准入制度，实行农产品包装、流通、供应环节的标准化管理。建立健全农产品检验检测体系，整合有关部门和社会各方面的检测机构和资源，提高检验检测技术水平，形成分工明确、高效可靠的农产品质量安全检验检测机构体系。
初步建立起主要农产品生产、供求、价格、监测与预警体系。加强省、地（市）特别是县乡级农产品生产信息的搜集、处理和发布工作；加快农产品信息网络和价格监测网络建设；建立农产品信息发布制度，及时通报国内外农产品市场动态，提供农产品市场分析和预测报告；完善价格监测体系，提高农产品供求、价格监测预警能力；建立农产品市场供求和价格异常波动的应急机制。
（四）完善农业生产资料流通体系
建立和发展现代农资流通体系。积极发展农资连锁经营，建立以集中采购、统一配送为核心的新型营销体系；“十一五”期间重点发展10家年销售额超过100亿元的大型农业生产资料流通经营企业。放开农资市场准入条件，鼓励各类投资主体进入农业生产资料流通领域，通过新建、兼并、联合等方式参与农资经营；充分发挥农村现有流通网络的作用，为农民消费农资商品提供便利；尽快形成多种所有制并存，以品牌特许、采购配送服务、经营指导等多种方式并举，覆盖面广的农业生产资料流通网络。鼓励农资生产企业按照公平竞争原则直接进入流通领域，降低流通费用,真正让农民受益。鼓励有条件农资企业采取特许经营方式，吸引小型农资经营企业加盟,扩大经营规模。引进国外资金、技术和管理经验改造提升农资经营网络，加快农资流通现代化步伐。
建立和完善农业生产资料服务体系。鼓励农资流通企业将农资销售与服务紧密结合起来，开展配送、加工、采购服务和技术服务及农机具租赁等多样化服务，为农民提供产前、产中、产后技术服务，大力推广有利于保护生态环境和提高农产品质量、科技含量较高的新型农资产品。农资生产企业要加强与农资流通企业协调合作，研制生产适合不同地区、不同季节和不同农产品种植特点的新型农资产品。
整顿和规范农业生产资料市场秩序。完善种子、农药、兽药、化肥、农机具等产品经营的市场准入制度，严厉打击制售假冒劣质农资产品等坑农害农行为。对农资产品生产经营者实行信用等级分类监管，健全农资损害赔偿机制。鼓励农资生产和经营企业组建行业协会，实行行业自律。建立健全农资价格监控体系，稳定农资产品价格。
四、政策措施
（一）建立健全农村市场的法律法规体系
加快农村市场体系立法工作，清理不合时宜的法规、法律和政策，逐步完善农村市场法律法规体系。尽快制定农产品批发市场、农产品运销和监管等方面的法律法规及配套措施、实施细则，为健全市场管理创造良好的法规制度环境。制定农产品质量安全、食品安全方面的法律，参照国际农产品质量安全标准并结合中国实际出台涉及农产品质量安全标准体系、检验检测体系方面的相关法规制度，为加强农产品质量安全管理提供法律依据、制度保障和操作规范。对于正在实施的各项法规，要适应形势变化的需要及时予以修订。
（二）加强对农村市场体系建设的规划
农村市场体系建设规划是国民经济中长期发展规划的重要组成部分。国家在建立国内外市场相互统一的监测调控机制的同时，加强对农村重要商品、重点企业及重点市场的监测分析，确立运用进出口、储备等对国内农产品和农业生产资料市场进行调控的手段，提高应对突发事件及市场异常波动的能力和水平。
各地要从实际出发，制定农村市场发展规划，明确建设重点，加强对投资方向的引导。有条件的县市要制定和完善农村市场体系建设规划，对流通设施的总量、布局结构和市场需求进行全面调查，并建立农村市场资源信息系统，为加强农村商品市场建设的科学管理提供依据。
（三）强化政府对农村市场体系建设的管理和引导
增强政府使用价格、财政和信贷杠杆对农村市场建设和市场运行进行调节的能力。加强涉农产品价格和收费管理，规范农村市场价格秩序，促进农产品价格保持在合理水平，稳定农业生产资料价格。加大政府直接投入和扶持力度，把农村流通设施纳入农村基础设施建设范围，中央和地方财政预算对农村市场体系建设资金支持力度要逐年增加。要运用财政贴息、税收调节等措施引导商业银行加大对农村市场建设的投入力度，加大政策性银行的支农作用，充分发挥农村合作金融的支农主力军作用，规范农村民间借贷，形成农场市场体系建设的多元化投融资渠道。支持农村流通领域有条件的企业积极进入证券市场，扩大企业的融资渠道。发展农产品期货市场和农业保险市场，为管理农产品市场风险创造条件。严格财政支农资金使用程序，完善资金使用效果的评价机制。
加强财政、税收、金融、贸易政策对农村市场体系建设重点项目的支持：（1）市场基础设施建设。对“万村千乡市场工程”要继续采取财政扶助措施，在总结经验的基础上扩大支持范围。对重要商品储备设施、大型农产品流通设施、农村地区物流配送中心、市场信息网络和电子商务平台等流通基础设施建设，各级政府在资金上应予以适当支持。（2）农村市场主体建设。对进入市场的农民、农民流通合作经济组织、进入农村市场的商业流通企业给予支持。（3）农村市场体系建设的软科学研究。对农产品冷链系统研究、农村市场体系重要课题的研究给予重点支持。
工商行政管理机关要规范市场交易行为，监督农村流通领域商品质量，依法查处不正当交易和竞争行为，打击制售假冒伪劣产品的不法行为。加强对市场举办者的行政指导，达到自我管理、自我约束、自我规范的目的。简化连锁企业在农村开办网点的工商登记手续。
（四）加强市场监管，规范市场秩序
维护全国市场的统一性，认真清理和废止各种阻碍农产品、农业生产资料和农民日用消费品在全国范围内顺畅流通的地方性法规、规章和规范性文件，打破行业垄断和地区封锁。建立重要农业生产资料和农产品的市场准入制度，保障农民利益和消费者的消费安全。对于违反国家规定，设置市场壁垒的行为要坚决制止；对于谋取垄断利益、扰乱市场秩序的行为要依法严厉查处。
加强对农村市场的监督管理，强化商务、农业、工商、质检、物价等部门的执法协作，建立信息、技术资源共享机制，加大对农村市场整治力度，严厉打击向农村销售假冒伪劣食品、药品及农用生产资料等产品的不法行为。积极探索综合行政执法，加强行政执法与刑事司法的衔接。加快农村商务信用建设，倡导诚信经营，强化信用意识和契约意识。建立农村市场主体的信用档案，实行信用分类监管，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系。充分发挥消费者、新闻媒体及其他社会各界的监督作用。
