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2008年郊区法庭调解撤诉案件的统计分析/王春胜

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:43:39  浏览:8356   来源:法律资料网
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2008年郊区法庭调解撤诉案件的统计分析

王春胜


  2007年12月,胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上指出,要“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,的司法审判工作的指导思想,承担起促进社会和谐的历史使命和政治责任,为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力。”“三个至上”的提出,是党在新时期对人民法院工作提出的新要求,当前是一个和谐发展的社会,为了维护社会稳定,有效避免当事人在法律途径穷尽的情况下继续越级上访、无理缠诉、甚至闹事等非理性的现象发生,在民事诉讼案件中作为平等主体之间的权利义务纠纷,及时的化解社会矛盾,并高效率的审结案件,调解撤诉是必不可少的重要环节,我庭切实贯彻“三个至上”重要思想,重视调解在提高审判效率、有效化解矛盾和及时保护当事人合法权益方面的作用。为了进一步发挥司法统计分析服务审判工作的重要作用,特对民事调解撤诉的案件进行分析。2008年我庭共受理各类民商事诉讼案件209件,结案209件,结案率100%。其中:调解结案91件,占结案总数的44%,运用撤诉结案78件,占结案总数的37%。2008年全年调撤率占结案总数的81%。

一、诉讼调解存在的问题

  (一)灵活掌握关于调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行的规定,《民诉法》第八十五条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”该规定要求诉讼调解其中一个基本原则就是必须在事实清楚的前提下,分清是非。调解的精髓亦即与判决的差别就在于当事人自愿即当事人自由处分自己的诉讼权利,只要当事人达成的调解协议不违反法律的禁止性规定,不侵犯第三人的合法权利,法院可尊重当事人的选择。一味要求查明事实、分清责任,未能尊重当事人的自主处分权,耗时、费力,又一定程度上浪费法院的审判资源,鉴于此,应对该条文灵活把握,提高审判效率。
  (二)庭前调解机制需加强
  大部分的案件庭前调解依旧放在承办案件的业务庭,而笔者认为审判庭承办法官搞庭前调解就失去设置庭前调解的意义,因为庭前调解的存在根基在于调解法官与审判法官相分离。同时,在现阶段,庭前调解制度的设置也缺乏充足法理支撑。根据民事诉讼法第九十五条规定,调解的前提是事实清楚、是非分明。未经法庭审理,当事人也未完全行使其诉权,法院即在庭前进行调解,当事人可能连调解所依据的事实、证据都不清楚,法院自审自查认为“法律关系明确,事实清楚”,即进行调解。
  (三)防止单纯强调调解撤诉结案率的做法
  调解能否适用与案件类型有关,调解能否成功则与案件难度、法官综合素质、当事人的配合程度等因素相关。调解因属当事人自由行使处分权而一般与司法公正性关系不大,但与审判效率的关系则是因案而异,绝大多数调解案件的办案效率明显高于判决案件,但小部分案件的调解效率则明显低于判决,但就效率与效果相比而言,也许该小部分案件的调解效果又明显好于判决。因此,不能一概而论调解与效率、效果的关系,只能因案而宜,一个案件是否适用调解应综合考量办案的效率与效果而定,必要时应予延长审限(现行法律规定简易程序的审限不得延长应除外,如不能以简易程序结案而有必要延长审限时应转为普通程序审理)。另外,不能因片面强调调解结案率而久调不决,也不能搞强迫或变相强迫调解。
  (四)依法适当简化调解书的制作
  最高院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对几类案件规定在制作裁判文书时可对认定事实或者判决理由部分适当简化。在此基础上可以适当扩大于其他程序及类型的案件,除非当事人另有要求。简化制作调解书时,必须注意避免日后争议的再次发生,应明确本案所解决的争议标的范围或既判力范围。其次,在法律文书的制作上,也要求法官既写明当事人的诉辨称,又写明法院查明的事实,这样的做法未能充分体现出调解简便、快速的审判效率。
  (五)真正赋予当事人程序选择权
  诉讼程序启动后,是选择判决结案还是要求调解,何时要求法院调解,应当完全由当事人自愿选择。以此改变法官随意启动调解程序的现状。因为对于民事诉讼而言,法官毕竟是局外人,选择何种方式更有利于自身利益只有当事人最为关注。不同的纠纷解决方式所耗费的成本、达到的效果以及付出的时间、精力都是不同的。当事人一般会仔细考虑这些问题,作出是否调解的慎重选择。而法官此时必须保持客观与中立,只能为双方的协商、对话创造条件,实施协商、对话乃至达成合意,应完全由当事人自主决定。当一方或双方当事人不愿意调解解决纠纷或不能达成调解协议的,应立即转入审判。
  (六)改变法院的收费制度
  诉讼费用、律师费用的昂贵是一些小额案件调解余地小的主要原因,笔者认为改变法院的收费制度是解决这一问题的有效途径。对调解结案的诉讼可考虑分两种情形收取案件受理费;庭审前调解结案的收取三分之一的受理费,开庭后调解结案的则减半收取受理费。分段收费的办法体现了鼓励尽早调解解决的政策,显现了调解的低成本优势,基于诉讼成本的考虑使调解对当事人更具有吸引力。

二、增强调解意识,灵活调节方法,提高调解技巧

  (一)、树立大局意识,牢记服务宗旨 诉讼调解是一项法律性、政策性很强的群众思想工作,与当前构建和谐社会的氛围非常契合,要求办案法官在司法过程中,不断提高自己的职业道德水准,坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,围绕“公正与效率”法律工作主题,认真对待我们所从事的每一次司法活动。把握耐心细致的工作方法,深入做好当事人的思想教育工作,把公正司法和司法为民落到实处,为群众多办事、办好事。树立先进的司法理念,追求“辨法析理、胜败皆服”的社会效果,使矛盾纠纷得到有效解决。努力实现审判的最佳效果,为稳定和谐出力。
  (二)、抓住有利时机,积极应对调解 诉讼调解是解决矛盾和纠纷,实现司法公正与效率的最佳途径,是民事诉讼方式的最高境界。要达到此目标,法官须更新司法理念,以饱满的工作热情,扎实的工作作风,不断探索调解工作的技巧和方法,不失时机地于“庭前”、“庭中”、“庭后”三个阶段做好案件调解工作,把调解工作贯穿到民商事审判工作的全过程,确保当事人在各个诉讼阶段都有获得调解的机会,防止矛盾的激化,以最少的审判资源最大限度地实现当事人的诉讼权利,切实维护当事人的合法权益,努力争取双赢的局面。
  (三)、掌握“倾听”方法,运用“劝说”技巧 做好调解工作要求法官具备广博的知识,精深的素养,缜密的思维,机敏的体察,并注意掌握和运用方法与技巧。方法掌握得当,技巧运用娴熟,则易被当事人接受,从而冰释当事人感情上积郁的怨气,解开当事人心间的死结,变冤家为朋友。迅速结案,彻底解决纠纷,运用“倾听”与“劝说”于调解工作中,会取得良好的调解效果。
  调解适用于诉讼的各个阶段,“倾听”与“劝说”运用于调解的全过程,调解工作中掌握这两种方法的运用技巧,把握住稍纵即逝的调解良机,持之以恒,会达到事半功倍的效果。在倾听、劝说中把握三个“切入点”,即找准案件争议焦点,有针对性地做当事人的思想工作;找准解决当事人之间的利益平衡点,适时地引导当事人达成共识,提出建设性意见或建议供双方当事人在协商中参考;找准情理与法理融合点,发挥法律与道德的双重作用,以利纠纷解决。在倾听、劝说中将法官的工作热情和敬业精神传递给当事人,通过自身形象、人格魅力及工作态度取信于当事人,产生亲和力,消除当事人对法院的对抗性和不正确认识,钝化矛盾,促成调解。在倾听、劝说中,体现司法的人文关怀,一声问候,一杯清茶,会使走进法院的当事人如沐春风。耐心地为诉讼当事人答疑解惑,对当事人不明白的法律条文和诉讼事项做出解释和说明,并告知诉讼风险,保证有文化、没文化的当事人都能明白诉讼程序,对诉讼的胜负做出判断,使主张权利一方和履行义务一方都能服气顺畅,从而自觉自愿化解矛盾,解决纠纷。



郊 区 法 庭

王春胜

二00九年十月十四日

《论文独创性声明》:本人郑重声明:所提交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果。特此声明。


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论我国仲裁制度的新发展

沈木珠

《中华人民共和国仲裁法》的颁布,结束了我国没有仲裁法典的时代,确立了仲裁法律制度在我国法律体系中的重要地位,标志着我国仲裁制度的进一步完善。仲裁法的基本内容,反映了仲裁的本质特征,符合仲裁制度发展的客观规律。仲裁法所确立的若干原则和制度与国际仲裁制度相符,表明了我国仲裁制度在与国际仲裁制度接轨方面,迈出了重要的一步。
一、意思自治原则的确立及其体现

意思自治原则是国际私法上合同制度中的一项基本原则,也是目前各国在处理涉外合同的法律适用问题上普遍采用的主要原则。所谓意思自治是指合同当事人有权协议选择解决争议的法律。这项原则的适用,有利于稳定当事人的法律关系和及时有效地解决争议,因而为多数国家所采纳,并在仲裁法中作为一项基本原则予以确认。我国《涉外经济合同法》同样把意思自治原则作为合同法律适用的首要原则,从而使我国涉外仲裁直接受该原则的影响,并将其贯穿于仲裁的全过程,使涉外仲裁与国际仲裁制度基本一致。但是,我国国内仲裁情况则不同,由于受当时计划经济体制的影响,当事人的经济活动和经济纠纷过多受国家行政和司法的干预,使当事人意思自治无法在仲裁制度中得到体现。

社会主义市场经济体制的建立及其在我国实践中的执行,为我国仲裁制度的完善提供了良好的契机。市场经济的发展必然要求“当事人意思自治原则”在我国民商法律制度包括仲裁制度上的适用,为了顺应历史发展的潮流,我国《仲裁法》将“意思自治”确立为一项基本原则并在其相应内容中得到全面体现。

第一,当事人采用仲裁方式解决纠纷,必须出于双方自愿并以书面表示。这就是说,双方当事人在订立合同时,如果约定将未来发生的纠纷提交仲裁的,则应当在合同中订入仲裁条款;如果当事人在订立合同时就仲裁问题未达成协议而在纠纷发生后双方约定将其提交仲裁的,则应签订独立的仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁机构不予受理。

第二,仲裁地点和仲裁机构,均由双方当事人共同选定。涉外仲裁首先遇到的就是仲裁地点的选择,按我国法律的有关规定,仲裁地点包括本国、被诉国和第三国,当事人只能从中择一;国内仲裁的当事人则应约定国内某个具体的地点。无论涉外仲裁还是国内仲裁,当事人均应在仲裁地点确定后选择具体的仲裁机构,并将地名和机构全称列入仲裁协议。

第三,仲裁事项,由双方约定。仲裁事项是指法律规定的仲裁范围内的一切商事性质的关系所引起的事项。按照《仲裁法》的规定,仲裁事项可以理解为除婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷,行政争议和刑事事件以外的因执行合同所发生的或与合同有关的一切争议。至于具体仲裁事项,由双方当事人在仲裁协议中约定。没有约定或者约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的,仲裁机构无权仲裁。

第四,仲裁员由当事人选定或委托指定。当事人不但可以选择或委托指定仲裁员,还可以约定由三名或由一名仲裁员组成仲裁庭。当事人如果约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员即首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定;当事人如果约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,则必须共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

第五,仲裁是否开庭与公开进行,由当事人协议。仲裁法原则上规定,仲裁庭应当开庭但不公开进行,但是,如果当事人协议不开庭的,仲裁庭应采纳当事人的意见并根据仲裁申请、答辩书以及其他材料作出裁决。如果当事人协议仲裁公开进行的,仲裁得公开进行,但审理内容涉及国家秘密的则除外。

第六,在仲裁过程中,当事人可以自行和解和自愿调解。既然仲裁是当事人自愿选择的,那么,在申请仲裁后,当事人也就可以自行和解,达成和解协议,也可以撤回仲裁申请;在仲裁庭作出裁决之前,只要当事人自愿,仲裁庭应当调解,调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书,调解书与判决书具有同等效力。

第七,裁决书是否写明争议事实和裁决理由,由当事人协议。《仲裁法》原则上规定,裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期,但当事人协议不愿将争议事实和裁决理由在裁决书上写明的,可以不写。

上述各项内容均是“当事人意思自治原则”在我国仲裁制度上的充分体现。当然,这项原则在我国仲裁制度上的适用与在合同制度的适用一样,均受到一定的限制。在仲裁制度上,当事人可以自愿选择仲裁,但这种意愿须以书面表示,即须订立书面仲裁协议;当事人可以约定仲裁事项,但约定的仲裁事项不得超出法律规定的仲裁范围;当事人可以选择仲裁员,但选择的范围仅限于仲裁机构提供的仲裁员名册中的仲裁员;当事人在仲裁过程中可以自行和解和自愿调解,但必须在仲裁庭作出裁决之前进行。以上各项自由和限制,既符合仲裁的特点,也符合仲裁制度发展的客观规律。
二、协议仲裁制度的实行

协议仲裁制度是指当事人依据合同约定的仲裁条款和事后达成的书面仲裁协议将纠纷提交仲裁机构仲裁的制度。协议仲裁制度的一个最大特点是以当事人自愿为基础,包括在协议中约定仲裁事项、选择仲裁机构、仲裁地点和指定仲裁员等,使仲裁协议能发挥以下三个作用:第一,仲裁协议能约束当事人。既然,仲裁协议是双方当事人达成的,当事人就必须自愿受其约束。在纠纷发生时,就必须将其提交仲裁,如有任何一方不按仲裁协议规定提交仲裁,而向法院起诉,另一方则有权请求法院终止诉讼程序。第二,仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据。仲裁协议都必须指定仲裁机构,被当事人合法指定的仲裁机构即取得该案件的管辖权,应予以受理。第三,仲裁协议能排除法院的管辖权。联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第3款规定:“当事人就诉讼事项订有本条所称之协议者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交仲裁,……。”这一规定肯定了仲裁协议具有排除法院管辖权这一作用,只要有合法有效的仲裁协议存在,即使一方当事人违反协议向法院起诉,法院也不能受理,而应命其提交仲裁,即使受理了,另一方当事人也有权请求法院终止诉讼程序。当然,无效的仲裁协议例外。根据我国《仲裁法》第17条的规定,凡约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的仲裁协议;无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;一方采取胁迫手段,迫使对方订立的仲裁协议,均为无效仲裁协议。

由于协议仲裁最能体现当事人的意思自治,故为国际公约和西方国家仲裁法规所普遍采用。在我国的实践中,按照《涉外经济合同法》第37条第2款、《技术合同法》第51条第1款、《著作权法》第49条第1款的规定,我国对外经济贸易仲裁和海事仲裁、技术合同争议仲裁和著作权合同纠纷仲裁,以及经济合同仲裁机关受理技术合同、企业承包和企业租赁经营合同纠纷案件均已实行国际上普遍采用的协议仲裁制度。而国内经济合同争议仲裁按照《经济合同法》(1981年)和《经济合同仲裁条例》(1983年)的规定并没有实行该项制度,按其规定,只要经济合同发生纠纷,任何一方当事人均可向国家规定的合同管理机关申请仲裁。申请仲裁时,一方当事人须向仲裁机关递交申请书,仲裁机关收到申请书后,经审查符合条件的,则在7天内立案。这种仲裁不要求当事人订立仲裁协议,因而不能充分体现各方当事人的意愿,不利于纠纷的有效解决。直到《民事诉讼法》(1991年)施行之后,国内经济合同争议仲裁才实行协议仲裁制度。《民事诉讼法》第217条和修改的《经济合同法》(1993年)第42条以及《仲裁法》(1994年)第4条、第21条第1款和第58条第1款的规定均明确肯定了该项制度的实行,使我国内外仲裁均统一适用了协议仲裁制度。
三、协议管辖制度的确立

由于协议仲裁已成为仲裁制度的一项基本制度,因此,凡实行协议仲裁制度的国家均同时实行协议管辖制度,此项制度的实行是由合同当事方在仲裁协议中指定管辖和审理该合同纠纷的仲裁机构和仲裁员,即仲裁机构对某一合同纠纷的管辖和审理权产生于合同当事人的授权。

仲裁中的协议管辖与诉讼中协议管辖虽然都为国际上普遍承认,两者均赋予当事人自由选择解决纠纷的机构的权利。但选择的自由度有明显区别,当事人在协议选择管辖法院时,受法律规定的某些条件的严格限制,如须以书面表示;不得协议选择上诉法院;对合同争议案件,只能协议选择与该合同有密切联系的地点的法院等。我国《民事诉讼法》第244条同样对诉讼中的协议管辖作了限制性规定,即涉外经济纠纷的当事人可以协议选择管辖法院,但必须符合以下三项要求:(1)协议选择管辖法院必须以书面形式作成;(2)选择的法院必须是与争议有实际联系的地点的法院;(3)选择我国法院的,不得违反我国法律关于级别管辖和专属管辖的规定。但合同当事人在选择仲裁机构时,除须以书面表示外,不受以上其他条件的限制,这是由于仲裁自身的特点所决定的。

从我国仲裁的管辖制度看,曾一度实行地域管辖、级别管辖、指定管辖和移送管辖相结合,而以地域管辖为主的制度。在这项制度下,当事人无权选择仲裁机关和仲裁员,仲裁机关也无权受理不属于自己管辖范围内的案件。仲裁机关受理案件的权利由国家法律硬性规定。根据《中华人民共和国经济合同仲裁条例》的规定,各仲裁机关对案件的管辖主要是根据地域管辖和级别管辖来划分的。前者是确定同级仲裁机关对案件的管辖权,它是根据仲裁机关的管辖区域、当事人的住所和纠纷的主要发生地来划分的;而后者则是确定上下级仲裁机关对案件的管辖权,它主要是根据案件的社会影响和争议金额多少来划分的。因此,在一般情况下,经济合同纠纷案件由合同履行地或签订地的仲裁机关管辖,在执行中有困难的也可以由被诉方所在地的仲裁机关管辖。由于实行地域管辖和级别管辖制度无法体现当事人的意思自治,使仲裁的特点与优势得不到发挥,因此,它不受当事人的欢迎。

随着协议仲裁制度的实行,我国《仲裁法》明确了协议管辖制度。《仲裁法》第6条规定:“仲裁委员会应由当事人协议选定”。“仲裁不实行级别管辖和地域管辖”。根据这一规定和《仲裁法》的其他有关规定,可以从以下三方面来理解:第一,仲裁机关对纠纷案件的管辖权来自当事人的协议,只有被当事人在协议中指定的仲裁机关才对该案有管辖权;第二,否定级别管辖和地域管辖的实行,即明确指出我国原来实行的地域管辖和级别管辖制度已由协议管辖制度所取代;第三,仲裁员对纠纷案件的审理和裁决权来自当事人的协议,非当事人选定或委托指定的仲裁员无权审理和裁决有关案件。

协议管辖制度的确立有助于意思自治原则在仲裁中的贯彻和协议仲裁制度的实行。意思自治原则能否在仲裁中得以贯彻,很大程度上取决于协议仲裁制度和协议管辖制度的实行,只有全面实行这两项制度,意思自治原则才能在仲裁中得到具体体现。
四、民间性仲裁机构的设置

仲裁机构的设置是仲裁制度的组织性制度,仲裁机构是执行仲裁制度和实现仲裁任务的组织保证,正确确定仲裁机构的性质,设置反映仲裁特点的民间性仲裁机构,是公正解决纠纷,提高仲裁质量,完善仲裁制度的一个至关重要的问题。

仲裁机构从广义的角度讲,包括仲裁管理机构和仲裁裁决机构,从狭义的角度讲,它仅指后者。前者包括常设的仲裁委员会、仲裁协会和临时组成的仲裁庭,它们是对仲裁日常事务、仲裁人员、仲裁工作进行管理、协调和组织的机构;而后者仅指临时组成的仲裁庭,它是唯一有权对当事人提交仲裁的争议进行审理和裁决的机构。仲裁机构的管理权直接渊源于仲裁法律规范,它主要在仲裁机构系统内部起组织、管理和协调作用;而仲裁机构的裁决权不仅渊源于仲裁法律规范,而且基于当事人在仲裁协议中的授权,其作用是对当事人的有关纠纷通过裁决予以解决。这两种权力虽然作用不同,但两者有着密切的联系,仲裁管理权服务于仲裁裁决权,而仲裁裁决权以仲裁管理权为依托,没有仲裁委员会管理仲裁工作,就无法保证仲裁庭对当事人提交仲裁的争议及时、正确、有效地行使裁决权。

纵观我国仲裁机构的设置和布局状况,其种类繁多,性质各异。涉外仲裁的仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会,它们均隶属于中国国际贸易促进委员会(中国国际商会),仲裁员由中国国际贸易促进委员会从对国际经济贸易、科学技术和法律等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任,是民间性仲裁机构;但国内仲裁的仲裁机构包括各级工商行政管理部门设立的经济合同仲裁委员会,省级以上(含国务院批准的较大的市、计划单列市和经济特区等)的科学技术行政管理部门设立的技术合同仲裁委员会,国家与地方各级房地产行政管理部门设立的房地产仲裁委员会和县级以上地方人民政府劳动行政部门设立的劳动争议仲裁委员会等。以上几种仲裁机构(除技术合同仲裁委员会外)均设置于各自的行政管理部门之下,并受其领导,业务上受上级仲裁委员会的指导和监督,仲裁员主要由各有关的行政管理人员兼任,当事人无权选择仲裁机关和仲裁员,其行政性质相当明显。从仲裁制度的本质看,它是民间性质的,因为,仲裁机构的仲裁权来源于争议双方当事人的意愿,即当事人的授权是仲裁权形成的前提,这就决定了仲裁机构的仲裁权有别于国家法律赋予有关机关行使的行政管理权,从而也就决定了行使仲裁权的机构的独立性与民间性,我国原有某些仲裁机构的行政性,与仲裁制度的本质属性相悖,仲裁的特点与作用因而未能在我国国内仲裁中得以发挥。

关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知

建设部


关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知




建市[2006]326号

各省、自治区建设厅,直辖市建委,计划单列市建委(建设局),新疆生产建设兵团建设局,总后营房部工程管理局:

  为进一步推行工程担保制度,我们制定了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》。现将《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》印发给你们,请结合本地实际贯彻。

  附件:关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见


中华人民共和国建设部
二○○六年十二月七日



关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见

  推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措,对规范工程承发包交易行为,防范和化解工程风险,遏制拖欠工程款和农民工工资,保证工程质量和安全等具有重要作用。建设部于2004年8月和2005年5月分别印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市[2004]137号)和《工程担保合同示范文本》,并在部分试点城市取得了经验。为了进一步推行工程担保制度,现提出如下意见。

  一、充分认识推行工程担保制度的意义,明确目标和原则

  1.工程担保是指在工程建设活动中,由保证人向合同一方当事人(受益人)提供的,保证合同另一方当事人(被保证人)履行合同义务的担保行为,在被保证人不履行合同义务时,由保证人代为履行或承担代偿责任。引入工程担保机制,增加合同履行的责任主体,根据企业实力和信誉的不同实行有差别的担保,用市场手段加大违约失信的成本和惩戒力度,使工程建设各方主体行为更加规范透明,有利于转变建筑市场监管方式,有利于促进建筑市场优胜劣汰,有利于推动建设领域治理商业贿赂工作。

  2.工作目标:2007年6月份前,省会城市和计划单列市在房地产开发项目中推行试点;2008年年底前,全国地级以上城市在房地产开发项目中推行工程担保制度试点,有条件的地方可根据本地实际扩大推行范围;到2010年,工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。

  3.基本原则:借鉴国际经验,结合中国国情,坚持促进发展与防范风险相结合,政府推进与行业自律相结合,政策性引导与市场化操作相结合,培育市场与扶优限劣相结合。发挥市场机制作用,结合信用体系建设,调动各方积极性,积极推行工程担保制度。

  二、积极稳妥推进工程担保试点工作

  4.近几年来,一些地方在建立和推行工程担保制度方面开展了有成效的工作。2005年10月,建设部确定天津、深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州等七城市作为推行工程担保试点城市,为进一步推行工程担保制度积累了经验。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门应在2007年3月底前确定本地区的工程担保试点城市或试点项目。

  5.各地要针对推行工程担保制度过程中存在的问题,如相关法律法规滞后,工程担保市场监管有待加强,专业化担保机构发育不成熟,工程担保行为不规范等,加强调查研究,及时总结经验,根据相关法律法规和本地区的实际情况,制定本地区实施工程担保制度的相关管理规定,推动地方工程担保制度的实施。

  6.工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目),施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保,建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的,地方建设行政主管部门应当要求其改正,并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。其他工程担保品种除了另有规定外,可以由建设单位、施工单位自行选择实行。除了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》中所规定的投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保、承包商付款担保等四个担保品种外,各地还应积极鼓励开展符合建筑市场需要的其他类型的工程担保品种,如预付款担保、分包履约担保、保修金担保等。

  三、加强工程担保市场监管

  7.《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》已经明确:“国务院建设行政主管部门负责对工程建设合同的担保工作实行统一监督管理,县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的工程建设合同担保进行监督管理。”各级建设行政主管部门要落实责任,明确目标,加大工作力度,积极稳妥推进工程担保制度。

  8.提供工程担保的保证人可以是在中华人民共和国境内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。专业担保公司应当具有与当地行政区域内的银行签订的合作协议,并取得银行一定额度的授信,或根据中国银行业监督管理委员会的规定具备与银行开展授信业务的条件。银行、专业担保公司、保险公司从事工程担保应当遵守相关法律法规和建设行政主管部门的有关规定。

  9.专业担保公司从事工程担保业务应符合资金规模和人员结构的要求,并在地方建设行政主管部门进行备案。专业担保公司开展工程担保业务应向地方建设行政主管部门报送反映其经营状况及相关资信的材料。地方建设行政主管部门应当根据本地区的实际情况,引导市场主体在工程建设活动中,要求具有与其所担保工程相适应的自有资金、专业人员的专业担保公司提供担保。

  10.已开展工程担保的地区应当尽快建立对专业担保公司资信和担保能力的评价体系,使专业担保公司的信用信息在行业内公开化,以利于当事人对其选择和发挥行业与社会的监督作用。

  11.担保金额是指担保主合同的标的金额,担保余额是指某时点上已发生且尚未解除担保责任的金额,担保代偿是指保证人按照约定为债务人代为清偿债务的行为,再担保是指再担保人为保证人承保的担保业务提供全部保证或部分保证责任的担保行为。

  12.专业担保机构的担保余额一般应控制在该公司上一年度末净资产的10倍,单笔履约担保的担保金额不得超过该公司上一年度末净资产的50%,单笔业主工程款支付担保的担保金额不得超过该公司上一年度末净资产的20%。

  13.要尽快建立工程担保信息调查分析系统,便于对保证人的数量、市场份额、担保代偿情况、担保余额和保函的查询、统计和管理工作,担保余额超出担保能力的专业担保机构限制其出具保函或要求其做出联保、再担保等安排。

  14.工程担保监管措施完善的地方,在工程担保可以提交银行保函、专业担保公司或保险公司保函的情况下,应由被保证人自主选择其担保方式,但其提交的担保必须符合有关规定。使用外资建设的项目,投资人对工程担保有专门要求的除外。

  15.各地建设行政主管部门可以根据本地区的实际情况,制定合理的担保费率的最低限额,避免出现恶性竞争影响担保行业的健康发展。

  四、规范工程担保行为

  16.地方建设行政主管部门可以参考建设部颁发的工程担保合同示范文本,制定本地区统一使用的工程担保合同或保函格式文本。

  17.保证人提供的保证方式应当是连带责任保证。保证人应当建立健全对被保证人和项目的保前评审、保后服务和风险监控制度,加强内部管理,规范经营。保证人对于承保的施工项目,应当有效地进行保后风险监控工作,定期出具保后跟踪调查报告。

  18.在保函有效期截止前30日,被保证人合同义务尚未实际履行完毕的,保证人应当对被保证人作出续保的提示,被保证人应当及时提交续保保函。被保证人在保函有效期截止日前未提交续保保函的,建设行政主管部门将该行为记入建设行业信用信息系统,并可以按照有关规定予以处理。

  19.工程担保保函应为不可撤销保函,在保函约定的有效期届满之前,除因主合同终止执行外,保证人、被保证人和受益人都不得以任何理由撤保。

  20.保证人要求被保证人提供第三方反担保的,该反担保人不得为受益人或受益人的关联企业。

  21.工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前,应当书面通知施工单位,说明导致索赔的原因,并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认。项目总监理工程师及其监理单位应当在承发包合同约定的时间内对建设单位的索赔理由进行核实并作出相应的处理。施工单位依业主工程款支付保函向保证人提出索赔之前,应当书面通知建设单位和保证人,说明导致索赔的原因。建设单位应当在14天内向保证人提供能够证明工程款已按约定支付或工程款不应支付的有关证据,否则保证人应该在担保额度内予以代偿。

  五、实行保函集中保管制度

  22.地方建设行政主管部门可以实行保函集中保管制度。建设行政主管部门可以委托建设工程交易服务中心或相关单位具体实施保函保管、工程担保信息的统计分析工作以及对索赔处理的监管。

  23.建设单位在申办建设工程施工许可证前,应当将施工单位提供的承包商履约保函原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设行政主管部门或其委托单位保管。工程投标担保提倡以保函形式提交,把投标保函纳入集中保管的范围。实行分段滚动担保的,应将涵盖各阶段保证责任的保函原件分阶段提交建设行政主管部门或其委托单位保管。

  24.建设行政主管部门或其委托单位应当对保函的合规性(包括保证人主体的合规性和保函条件的合规性等)进行审核,发现保函不合规的,不予收存。建设行政主管部门或其委托单位对保函的真实性不承担责任,但有权对保函的真实性进行核查。建设单位、施工单位提供虚假担保资料或虚假保函的,建设行政主管部门将该行为记入建设行业信用信息系统,并可以根据相关规定给予处分。

  25.在保函约定的有效期内发生索赔时,索赔方可凭索赔文件到建设行政主管部门或其委托单位取回被索赔方的保函原件,向保证人提起索赔。经索赔后,如被索赔方的主合同义务尚未履行完毕,索赔方应当将被索赔方的保函原件交回建设行政主管部门或其委托单位保管;如被索赔方的保函金额已不足以保证主合同继续履行的,索赔方应当要求被索赔方续保,并将续保的保函原件送交建设行政主管部门或其委托单位保管。

  26.工程建设单位、施工单位的主合同义务已实际履行完毕,应当分别凭施工单位出具的工程款支付情况证明或工程竣工验收证明文件以及由建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件,由保函受益人到建设行政主管部门或其委托单位分别取回保函原件,退回保证人。

  27.在保函有效期届满前,建设工程因故中止施工三个月以上,或建设工程未完工但工程承包合同解除,需要解除担保责任的,工程建设单位、施工单位经协商一致,应当凭双方中止施工的协议、中止施工的情况说明或合同解除备案证明,到建设行政主管部门或其委托单位取回保函原件,办理解除担保手续,恢复施工前应当按规定重新办理担保手续。

  28.建设行政主管部门或其委托单位应当建立保证人工程担保余额台帐,进行有关信息的统计和管理工作,建立相应的数据库,为保证人的担保余额、保函的查询提供方便条件。

  六、加快信用体系建设

  29.各地要按照建设部《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》、《建筑市场诚信行为信息管理试行办法》和《全国建筑市场责任主体不良行为记录基本标准》等有关规定,加快建筑市场信用体系建设,为推行工程担保制度提供支持。

  30.保证人可依据建筑市场主体在资质、经营管理、安全与文明施工、质量管理和社会责任等方面的信用信息,实施担保费率差别化制度。对于资信良好的建设单位、施工单位,应当适当降低承保条件,实现市场奖优罚劣的功能。

  31.保证人在工程担保业务活动中存在以下情况的,应记入建筑市场信用信息系统,并作为不良行为记录予以公布,情节严重的,应禁止其开展工程担保业务:

  ⑴超出担保能力从事工程担保业务的;

  ⑵虚假注册、虚增注册资本金或抽逃资本金的;

  ⑶擅自挪用被保证人保证金的;

  ⑷违反约定,拖延或拒绝承担保证责任的;

  ⑸在保函备案时制造虚假资料或提供虚假信息的;

  ⑹撤保或变相撤保的;

  ⑺安排受益人和被保证人互保的;

  ⑻恶意压低担保收费,进行不正当竞争的;

  ⑼不进行风险预控和保后风险监控的;

  ⑽其他违反法律、法规规定的行为。

  七、加强行业自律、宣传培训和专题研究

  32.建设行政主管部门、行业自律组织应积极宣传、介绍工程担保制度,开展有关的培训工作,特别应当注重对专业担保公司从业人员的培训,有条件的地方可以组织专业担保公司从业人员进行专业性的考核。

  33.建设行政主管部门、行业自律组织、有关科研机构应加强对工程担保推行情况的调研工作,进一步深化对工程担保品种、模式的研究,及时总结实践经验,设计切实可行的担保品种,推广有效的工程担保模式,促进工程担保制度健康发展。


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