案外人提供担保如何确定财产保全当事人/李开磊
作者:法律资料网 时间:2024-06-17 23:51:09 浏览:9162
来源:法律资料网
【案例简介】
雷某受某建筑公司雇请从事杂工工作，在工作工程中从三楼摔下，后鉴定为二级伤残。双方协商未果，雷某诉来法院要求建筑公司赔偿其伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等各项损失共计120万元。诉讼过程中，雷某申请财产保全，要求冻结建筑公司存款120万元或者查封、扣押其相应价值的财产。雷某的财产保全案受理后，建筑公司提供了秦某的房屋作担保，秦某也自愿提供其房产作担保，并书写了自愿担保承诺书。请问能否查封秦某的房产？若能对秦某的房产采取保全措施，财产保全案当事人应如何列？
【主要观点】
我国民事诉讼法第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。同时该法第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
民事诉讼法第一百条规定保全财产的范围似乎仅限于被申请人的财产，但第一百零二条并未禁止对案外第三人的财产采取保全措施。我认为，法无禁止即自由，财产保全被申请人可以提供案外第三人的财产作担保，只要案外第三人自愿将其所有的财产作为担保物采取冻结、查封、扣押等保全措施，一旦出现判决难以执行或者造成申请人其他损害的情形，即可执行被保全的财产。不管是保全谁的财产，只要达到了保全的目的，使最终的裁判得到执行，就可以进行保全。
如果案外第三人的财产可以保全，那么当事人怎么列？而且有人不明白，申请保全的诉讼案件的当事人（一般是被告），但保全的又是案外第三人的财产，首尾不相符，原因何在？经过上面的分析，我认为保全案外人的财产在实体上是没有问题的，现在主要研究程序上怎么操作。由于法律上没有明确规定，司法实践中出现了一些争议，主要有两种处理意见：一是列案外第三人为被申请人，直接裁定保全案外人的财产；二是列诉讼案件当事人为被申请人，但要在保全裁定中阐明案外人自愿提供担保，裁定保全案外人的财产。
本人赞同第二种处理意见，理由是：诉讼案件的申请人在申请财产保全之前不可能知道保全谁的财产，即使知道也没有理由申请保全案外第三人的财产，因此诉讼案件的申请人只能申请保全本案当事人的财产，而不能申请保全案外第三人的财产。同时，案外第三人不是诉讼案件的当事人，不能将其列为保全案件的被申请人。在保全裁定书中应作如下类似表述：本院在审理原告诉被告××纠纷一案中，原告于×年×月×日向本院提出财产保全申请，要求冻结、查封、扣押被告价值×元的财产。同时，案外人××自愿将其所有的××（财产）为被告提供担保，并书写了承诺书。裁定如下：冻结、查封、扣押××（案外人）价值×元的财产。
综上所述，上述案例中可以查封秦某的房产，但财产保全裁定应列被告（建筑公司）为被申请人。
（作者单位：四川省华蓥市人民法院）
论损害商业信誉、商品声誉罪的法律适用
秦德良
一、损害商业信誉、商品声誉罪罪与非罪的界限
1．从主观方面区分。
如果行为人是过失地侵害他人的商业信誉、商品声誉的，则不构成犯罪，或出于意外事件，亦不构成犯罪。比如，一行为人对某企业不满，在家写了一篇关于该企业的生产方面的虚伪事实的文章，只想写出来以排泄心中的不满，从未想过要散布出去让别人知道，写完后心中的不满消除了许多，然后将该文放在一箱子里，后被一小偷偷出，小偷偷出后因看不懂内容，随手扔在路上，恰被一群中学生拾得，由此传播开来给该企业造成重大损失。该事件对行为人而言是不可预见的，因此作为意外事件处理。
2．从侵害对象上进行区分。
构成本罪的对象是他人的商业信誉和商品声誉，具有特定性，可以根据所虚构的事实内容确知或推知。如果行为人没有针对生产者和经营者的商业信誉和商品声誉，则不构成犯罪。犯罪对象的特定性并不要求行为人必须指出所侵害的经营者的具体名称。行为人在捏造并散布虚伪事实的时候，有时并没有明确指出所意图损害的对象，没有提及某个生产者、经营者的名称或其产品的名称。但是消费者、社会大众完全能够推测出是指向某一个或几个生产者、经营者的，也应认定损害了他人商誉。有时，行为人捏造并散布的是特定范围内某一类经营者的虚伪事实，也应当认定符合特定性的要求。例如，某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是诋毁本市其他热水器产品均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确定行为人所指向的具体对象，就不构成侵犯他人商业信誉、商品声誉。
3．从行为手段上区分。
损害他人商誉的行为必须采取捏造事实并将其散布的手段，如果行为人没有捏造事实或捏造事实后没有将其散布的，则不构成犯罪。捏造可能是部分捏造，也可能是全部捏造；可能是无中生有，也可能是对真实情况的歪曲。如果行为人所捏造散布的事实属于歪曲事实，并非纯粹捏造虚构，就要判断其歪曲成分。如果歪曲部分占绝大部分，行为人又是故意歪曲并以此来毁损他人商誉的，则可考虑认定行为人构成本罪。如果所歪曲的部分占极小比例，对他人商誉损害不大的，则不应认定行为人构成本罪。
4．从影响商誉的事实来区分。
构成本罪，必须是行为人捏造并散布了一定的虚伪事实。如果行为人将自己掌握的对其他生产者、经营者不利的真实的事实情况公之于众，则属于合法监督，不构成本罪。如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查，并将质量不符合标准的产品及其生产企业予以曝光。这些行为虽然在表面上对企业的商誉有损，但是真实事实的暴露，有利于公众对企业及其产品的正确评价，有利于维护消费者的合法权益，因而不但不是损害他人商誉的违法行为，相反是对社会有益的行为。
5．从结果或情节上区分。
损害商业信誉、商品声誉罪是结果犯、情节犯。行为人损害他人商誉的行为必须给他人造成重大损失和“其他严重情节”是损害商誉罪的“量”的规定性，属于该罪犯罪构成客观方面要件的组成部分，而不属客观处罚条件。行为人损害他人商誉，只要给他人造成重大损失即可构成犯罪，没有重大损失，只要具有其他严重情节的也构成犯罪，而不同时要求既要有“重大损失”，又要有“其他严重情节”。在认定“重大损失”时要注意：首先要确认捏造并散布虚伪事实的行为与商誉主体的重大损失之间具有因果关系，否则不能要求行为人负刑事责任。其次，要准确地界定损失范围，确定损失是否为重大。所谓损失范围，可以从以下几个方面考虑：①客户退货损失。②滞销压库损失。③为正名所进行宣传耗费的损失。④预期利益和停产期间的损失。所谓“其他严重情节”，应当是指除上述给被害人造成“重大损失”以外的各种综合性评判指标，一般要包括行为人主观恶性的深浅、行为次数的多少、行为方式恶劣与否、社会影响大小、有无同种劣迹等等。
二、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须出于直接故意
损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面的构成要件是故意而不是过失，一般不论行为人目的、动机如何。这是目前刑法学者的公论。然而故意这一罪过心态是否包括间接故意，就存在着肯定说和否定说两种意见。一般认为构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，少数人认为包括间接故意在内，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实必然会损害他人商誉，而希望或放任这种结果发生。[1]
我们同意后一种看法，即坚持认为，损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意，包括直接故意与间接故意两种罪过心态。
直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望这种结果发生，或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果，这能充分反映行为人较深的主观恶性，这种罪过心态在损害商业信誉和商品声誉的犯罪中最多。下面这个案例便是典型的直接故意损害商业信誉的商品声誉的犯罪。
甲、乙两啤酒厂处于A省同一个市内。甲厂生产的××清爽型啤酒在A省极其畅销，乙厂生产的啤酒则大量积压。乙厂领导派业务员张某前往甲、乙两厂的长期客户处宣传乙厂啤酒，并授意张某：“无论怎么宣传都可以，一定要搞垮甲厂的生意。”张某每到一处就宣扬说，甲厂生产的啤酒不仅不合卫生标准，其酒瓶还极易爆炸，在广东就炸伤了五六个消费者的眼睛和手，目前广东的消费者正在与甲厂打官司。张某捏造并散布的虚伪事实一传十、十传百，使甲厂的啤酒销售量大幅度下降，最后被迫宣布破产。
本案例中，乙方的行为属单位犯罪。主观方面是直接故意，即明知道张某捏造并散布的虚伪事实会导致甲厂的严重损失，而仍然积极追求，希望这种结果的出现，以便使自己所生产的啤酒占领市场。
间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知，如行为人认识他所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，造成他人重大财产损失。也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。间接故意的意志因素较为复杂，考虑各国刑事立法，在理论上可概括为放任说，同意说，容忍说，不违背本意说，相比之下，放任说恰当一些，我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。但放任不是听之任之，漠不关心，而是纵容，是有意地放纵危害结果的发生。[2]
明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉，而依然有意地放纵这种损害结果的发生，在实践中表现较少，但并不意味着不存在。
三、如何认定“含沙射影”行为
案例一：由于A厂生产的饮料打入市场，使同样生产同种饮料的老牌厂B厂经济效益大幅度下降。B厂为在竞争中取胜，在该市电视台发布广告称：“目前本市唯有我厂生产的‘CD’牌饮料不含化学激素，特提前广大消费者注意，购买饮料时请认准‘CD’牌商标，谨防受骗上当。”广告播出后，A厂遭受严重损失，不久破产。实际上后经调查A厂、B厂生产的饮料均不含化学激素，而且A厂生产的饮料质量好于B厂。
案例二：南京东方玻璃总厂于1992年夏季召开新闻发布会，向社会宣布：该厂已首家研制出了无毒金色瓶胆，而无毒金色瓶胆必将淘汰长期为人们使用的有毒有害的“银色瓶胆”。为了增强宣传效果，该厂还制造了“砸银荐金”事件，将本厂库存三万余只银胆瓶当众砸毁，这些举措达到了目的，新闻界广为报导，给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击，消费者一时将信将疑，不再购买银胆。苏州保温瓶厂、上海瓶胆总厂遭受惨重损失。后经国家轻工业部组织有关检测中心检测，“银胆有毒”纯属无稽之谈。
上述二案例所列侵犯商誉权行为均采取了含沙射影手段。含沙射影，标榜自己，诋毁竞争对手，又是和捏造、散布虚伪事实，造谣中伤结合在一起。含沙射影，类似于指桑骂槐，没有明确指出攻击的对象，但其心理是非常清楚的，别人也很容易推断出来。
判断含沙射影行为是否构成商业诽谤行为及损害商誉罪，主要看其是否具备以下要件：
第一，主观上具有诋毁、贬低商誉主体的目的。
行为人的含沙射影行为，必须出于故意，目的是搞垮商誉主体。如案例一中的B厂主观上具有诋毁其同类饮料厂尤A厂的故意。
第二，含沙射影行为指向的对象是商誉主体的商誉。如案例一指向A厂及其它饮料厂生产的饮料的质量，关系到这些厂的商品声誉。案例二指向全国未生产“无毒金色瓶胆”的保温瓶厂的银色瓶胆的质量。而侵权行为人并没有明确指出，但社会公众，消费者一看便可判断出。
重庆市人民防空建(构)筑物备案登记管理办法
重庆市人民政府
重庆市人民防空建(构)筑物备案登记管理办法
(渝规审发[2006]14)
此规范性文件经市政府法制办审查，符合《重庆市行政机关规范性文件审查登记办法》的规定，决定予以登记。
渝规审发[2006]14号
重庆市人民防空建(构)筑物备案登记管理办法
第一条 为了加强人民防空建(构)筑物(以下简称人防建(构)筑物)的管理，根据《重庆市人民防空条例》，制定本办法。
第二条 在重庆市行政区域内新建、扩建、改建和已建各类人防建(构)筑物的备案登记，适用本办法。
第三条 市人民防空主管部门负责全市人民防空公共建(构)筑物的备案登记管理工作。
区、县(自治县、市)人民防空主管部门负责本行政区域内人民防空单位建(构)筑物的备案登记管理工作。
第四条 新建、扩建、改建人防建(构)筑物所有权人应当自建(构)筑物竣工验收合格之日起30日内，依照本办法规定，向人民防空主管部门（以下简称备案机关）办理备案登记。
已建人防建(构)筑物备案登记按本办法实施后，参照新建人防建(构)筑物执行。
第五条 所有权人办理人防建(构)筑物备案登记应当提交下列文件：
（一）人防建(构)筑物备案登记申请书；
（二）人防建(构)筑物竣工验收报告:包括建(构)筑物报建日期，立项批复、施工图设计文件审查意见、验收人员签署的竣工验收原始文件以及备案机关认为需要提供的有关资料；
（三）法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具认可的建设文件或者准许使用文件；
（四）施工单位签署的建(构)筑物质量保修书；
（五）法规、规章规定必须提供的其他文件。
第六条 备案登记机关收到建设单位报送的备案登记文件30日内，应当在人防建(构)筑物备案登记申请书上签署文件收讫。
建(构)筑物竣工验收备案登记表一式两份，一份由建设单位保存，一份留备案机关存档。
第七条 建设单位在建(构)筑物竣工验收合格之日起30日内未办理人防建(构)筑物备案登记的，按照《重庆市人民防空条例》的有关规定追究法律责任。
第八条 完善备案登记手续的，由备案登记机关发放《重庆市人民防空建(构)筑物备案登记证》。
第九条 建设单位提供虚假备案资料或提供备案资料不全,申请办理人防建(构)筑物备案的，备案机关不予办理备案登记。
第十条 备案文件齐全，备案机关及其工作人员不办理备案手续的，由有关机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分。
第十一条 各区、县(自治县、市)人民防空主管部门可以根据本办法制定实施细则。
第十二条 本办法由重庆市人民防空主管部门负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。
