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违宪审查及其中国问题

叶晓春 厦门大学法学院研究生


[内容摘要] 本文从宪法的出现，宪法的实施，违宪审查的含义和意义入手，分析了目前世界范围内三种违宪审查模式及其基本趋势；进而剖析了中国违宪审查的现状及存在的问题，最后得出结论：为了真正解决中国的违宪审查问题，必须引入专门机关审查制。
[ 关键词 ] 违宪审查、三种模式、中国问题、专门机关审查制

违宪审查的含义与意义
我们通常所说的宪法是在近代意义上而言的，近代意义上的宪法是随着资产阶级革命的产生而产生的。当今世界，几乎所有国家都制定了宪法。宪法是国家根本法，它基于其两项功能而发挥国家根本法的作用：一 、保障公民的基本权利，二、 限制政府权力的行使。有了宪法，必然要求宪政。宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法，宪政是宪法的实施。没有宪政，宪法就等于一张白纸。但是，宪法的实施，即宪政，需要一套完整，有效的保障机制，其中，违宪审查制度就是保障宪法顺利实施的机制之一。所谓违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。这一制度的主要目的是制裁并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定的违宪法律和法律性文件的行为，以期达成制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施，并维护宪法的最高权威。“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的，最具有实效性的机制”。[ 01]

违宪审查的模式与趋势
违宪审查制度是多个世纪以来人类宪法发展和宪政实践的产物。自19世纪初美国人创制违宪审查制度以来，世界上已经有120多个国家建立了这一根本性的宪政制度。就制度模式而言，世界各国的违宪审查主要有三种模式：一、代议机关审查制 即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。英国是其典型代表。英国自17世纪以来，在政体上一直奉行“议会至上”的原则，因而由议会行使违宪审查权，并沿袭至今。“议会至上”原则是人民主权制度化的最集中体现。它的基本特征是“议会有权制定和废止任何法律”，“不存在任何有权废除议会法案或认为它无效的司法机关或其他机关”。[02]于是，议会的立法权就不受任何限制，没有其他有权机关能够对它进行监督。它只能自己监督自己了。其实我们知道，“由于英国实行的是不成文宪法，柔性宪法，其中的宪法性文件都是以普通法律的形式存在的”，[03]因此可以说，英国是不存在违宪问题的，于是也就不存在违宪审查问题。20 世纪以来，很多社会主义国家（如中国）根据其人民代表大会制度，以英国的“议会审查”为基础，建立了以最高权力机关行使违宪审查的机制。但苏联解体和东欧社会主义国家被“西化”后，采取这一模式的国家渐少。二 、普通法院审查制 这种模式也叫司法审查制，是普通法院通过诉讼程序来审查和裁定立法和行政是否违宪的一种模式。于1803年美国联邦最高法院法官约翰•马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”一案确立的。他在判决书中这样写道：“极为明显而不容质疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法条。违反宪法的法条不成为法律。判断何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责”。[04]在这种模式下，法院是应当事人的请求，对当事人认为侵犯自己权利的某项法律或法规进行审查。也就是说，法院是在审理具体案件的过程中，附带审查审理该案所涉及的法律是否违宪。如果发现被适用的某个法条违宪，便宣布该法条无效并拒绝适用。这充分体现了三权分立和制衡原则，能更有效地保证客观与公正。这种审查属于事后审查。其影响在南北美洲占优势，但日本，印度，澳大利亚等也采用这一模式。三、专门机关审查制 这种模式因为首创于奥地利（1920），所以又称奥地利模式。欧洲实行这种制度的国家比较多，如法国，德国，俄国意大利，比利时等。这种模式的基本特点是在普通法之外设立专门的宪法法院或宪法委员会来对法律等进行合宪性审查。这两种审查方式具有不同之处，宪法委员会是政治机关，不受礼诉讼案件，而且它进行的是“事前审查”，经审查合宪的予以公布。而宪法法院是司法机关，不仅可以进行“事前审查”，也可以通过宪法诉讼的方式进行“事后审查”。
以上三种模式各有优势，各有缺点。不过，20世纪下半叶以来，世界上很多国家放弃了代议机关审查制而代之以专门机关审查制。因而可以说，“建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向”。[05](为行文顺畅，三种模式的优缺点及趋势结合中国问题论述)
对于以上三种模式，中国在现有的宪政体制的下该作出如何的模式选择呢？我们还是先来看看中国违宪审查的现状与问题吧。

中国违宪审查的现状及问题
20多年来，中国现行宪法在维护国家的稳定，确保法制的统一，促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但我们必须看到，由于宪法在规范违宪审查制度方面存在如下不完善的地方，使得宪法在此方面形同虚设：
——没有一个明确的违宪审查主体 以下是我国1982年宪法有关违宪审查主体的规定：一切法律，行政法规，地方性法规都不得与宪法相抵触；一切国家机关，政党，社会团体，企事业单位都必须遵守宪法和法律；全国人大有权改变或撤消全国人大常委会不适当的决定；国人大常委会有权撤消国务院同宪法法律相抵触的行政法规，决定，命令；国务院有权••••••；全国人民代表大会及其常委会作为我国的宪法监督机关，行使违宪审查权。同时我国的全国人民代表大会组织法规定：全国人民代表大会设立的专门委员会受全国人民代表大会的委托，可以调查违宪事件，并提出专门报告。咋一看，这些规定是何等完整，何等科学。可细细想一想，它却在暗地了违背了违宪审查在主体上的要求。首先，我国违宪审查主体有：全国人大及其常委会，国务院，还有地方各级人大及其常委会和政府——主体多层次，这不符合违宪审查机构“一个”主体的要求，因为这容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。[06]其次，享有“宪法解释权”是能够成为违宪审查主体的前提。而这些主体当中，只有全国人大（当然享有）及其常委会（宪法规定）享有宪法解释权。一言以蔽之，只有全国人大及其常委会能够成为违宪审查主体。但是，对于全国人大制定的基本法律，由谁来审查呢？是由全国人大自己吗？在中国目前的宪政体制中，只有它了。还有谁的权力比它更大，谁的地位比它更高呢。然而，这一事实却又与一项基本的司法原则相背离，即“任何人不能成为自己案件的法官”。谁能够对自己所做之事进行客观公正地判定呢。这表明全国人大也不能成为我国现有制度下的违宪审查主体。退一步说，即使全国人大能够成为违宪审查主体，但基于违宪审查是一项专业性，技术性都很强的工作，再加上违宪审查只是全国人大多想职权中的一项，且全国人大一年一次，常委会两个月一次的工作制度，它能够有效地开展违宪审查吗？君不见，多年来我们从未经历违宪审查，也没见谁因违宪而受到了制裁。是我们没有违宪立法，没有违宪行为吗？不。恐怕不只一两例吧。这足见我国宪法监督主体的设置不符合国情，也不符合法理要求。因为它的有效性太差了。
——没有一个宪法司法化的机制 从宪法监督的历史来看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本条件：一 、宪法的至尊地位，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切法律法规和行为都不能与宪法相抵触；二 、宪法的可适用性，即宪法可直接用于审理和解决宪法的争议纠纷。[07]没有第一个条件，也就无所谓违宪审查了。第二个条件则是宪法保持其至尊地位的前提，甚至可以说是其根基，因为如果没有第二个条件，也即宪法不能进入司法程序，当出现了违宪立法或是违宪行为时，我们就没有办法以宪法为依据对其进行裁判并且处罚了。这样，宪法就不是宪法了——没有了它的至尊地位，也没有了最高的法律效力，而是任人践踏的一纸空文了。没有宪法的司法化，就没有违宪审查。由此推出，没有宪法的司法化，就没有宪法的最高地位，就没有宪法的有效实施，就没有政府权力的制约；于是也就没有了人类基本的权利追求——人权保障。
——没有一个高效率的操作程序 违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必定明确规定：违宪由谁审查，依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准，违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。
——没有一个合理的违宪制裁机制 按照合理的逻辑，有审查制度，必然就有相关的处罚规定。在规定了审查制度的情况下，没有规定处罚方法的做法是不可理解的。没有处罚措施，审查制度有什么作用呢？虽然宪法学界的专家学者对违宪制裁措施有相当的论述，但中国现行宪法缺乏如下基本的制裁措施：撤消、修改或不批准违宪的法律，法规以及其他规范性文件，撤消违宪行为，罢免有关人员，弹劾国家主要领导人；若国家工作人员恶意违宪，除了承担政治责任外，还要承担一定的法律责任。只有在宪法中规定完善的制裁措施，才能强化对违宪者和违宪行为的制裁，才能真正树立宪法的权威，也才能保障宪法的真正实施。

中国违宪审查的模式选择
从以上对中国违宪审查的现状及问题的分析，我们可以得出这样一个结论：以“议会至上”为基础确立的代议机关审查制（在中国表现为人民代表大会）为违宪审查主体不符合中国国情，这里不再赘述。那普通法院审查制呢？诚然，这种模式，在美国等西方国家“三权分立，权力制衡”的宪政结构中，对于维护宪法权威，保障人权，限制政府，是能发挥巨大的作用。但如果把它照搬到中国却是行不通的，因为我国是社会主义国家，实行的是“议行合一”的政治制度，人民代表大会是最高国家权力机关，同时也行使国家立法权。在这种政治制度背景下，人民法院由它组织，由它产生，所以人民法院是在客观上是从属于人民代表大会的。在这种条件下，要让人民法院承担违宪审查的重任是不可能的。况且，目前情况下人民法院的力量弱小，并存在严重的行政化倾向，这使得它不能真正地享有独立的司法权。有人甚至下了这样的断言，在一定意义上它是行政机关的办事机构。对于中国的人民法院来说，行使违宪审查权的确是“重任”——太重的任务，它没有理由承担得起。所以我们也就没有理由不选择第三种模式了。也许有人会问：难道就不能自己创设出另一种模式？是可以的。但对于一个可以直接“拿来”解决问题的东西，我们为什么要劳神另行凭空生造呢？于是，我选择第三种模式，即专门机关审查制。我认为这种模式足以解决中国的违宪审查问题，因为：
一、它具有更强的生命力，符合人类文明发展的共同标准 人类文明的发展和繁荣呼唤共同标准——“人类历史自始便有一种不容忽视的，必须承认的基本统一性”。[08]这表明“人类历史演进固然是丰富多姿，而非单一的逻辑进程但它毕竟呈现出一种整体性的走向和趋势”。[09]在我看来，宪法的发展和宪政的推进亦然。虽然以上三种违宪审查模式都是人类在宪法发展和宪政实践中作出的理性选择，但我们必须清楚，每一种模式的产生是与每一国家或区域的历史、政治、文化、法律、民族特点等密切相关的，并且都有一个消与长的过程——不适合的消，适合的长。也就是说，对于一个国家而言，选择哪一种模式既要考虑到它的生命力（人类文明的共同标准）又要考虑到本国具体的国情。只有二者相结合作出的选择，才是理性的，才能促进本国宪法的发展与宪政的建设，也才能促进本国文明的发展与繁荣。于是，在排除了第一、二两种模式以后，第三种模式就是我们的当然选择了，因为“当今世界各国的违宪审查专门机构绝大多数都是20世纪下半叶建立起来的，这显现了违宪审查机构专门化的基本趋势”。[10]
二、 它“体现了违宪审查政治性与司法性相结合的要求”[11] 违宪审查通常涉及政治问题且往往要通过司法程序才能得到真正解决。“宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可不免到带有政治性作用”。[12]政治性在本质上是通过宪法对国家权力进行有效地控制， “它的内容往往涉及统治行为与政治问题并发生政治影响”。 [13]司法性在本质上是通过司法程序，以宪法为依据，以法律裁判的形式，解决宪法争议。代议机关审查制和普通法院审查制或因排除司法程序或因回避政治问题往往不能十分有效地进行违宪审查。专门机关审查制是“专司违宪审查之职的机构，同时又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的之职性与司法性的关系”，并且它“在一定意义上说兼具了代议机关审查制和普通法院审查制的优点，更能有效地实现其职能，发挥其作用”。[14]于是，我相信它能够历史地承担起中国违宪审查的重任。
三、 它与中国的政治制度具有很好的相容性 毫无疑问，违宪审查制度模式的选择是与一国的政治制度、法律、文化传统等是紧密相关的，也就是必须符合一国的国情。专门机关审查制（以宪法法院为代表）是奥地利实证主义法学家汉斯。凯尔森最早提出并设立的，“对于一切法律，法令有违宪嫌疑的，都有审查之权”，可见它是一种“凌驾于立法、行政、司法之上的，并负责监督它们，以保证它们在宪法范围内活动的第四种权力”。 [15] 既然这种模式有这么崇高的地位，我们没有理由不把它作为真正法治的标志。我国是人民当家作主的国家，一切权力属于人民，人民完全可以基于自己的主权者地位把违宪审查权授予这样的机构。况且，这也不与全国人民代表大会的最高国家权力机关和国家立法机关的地位相矛盾。因此说，我国具备实行专门机关审查制的制度基础和制度条件。
四、 能够促进中国依法治国依宪治国目标的实现 20世纪90年代，我国确立了依法治国，依宪治国的法制目标。目前，我国正致力于有中国特色的社会主义宪政建设。但由于各种制度不够完善，特别是违宪审查制度还没有真正建立起来，法治进程倍显艰难。在选择了这种模式并建立与人民代表大会处于同一法律地位和政治地位的宪法监督机制的时候，我们才可以看到中国依法治国依宪治国目标实现的曙光，因为它能够从真正意义上解决中国的“违反‘小法’有人管，违反‘大法’无人问”的宪法问题。
通过以上分析，我们可以明确：一）中国的宪法监督机制存在问题，在客观上需要引入新的违宪审查模式；二）专门机关审查这种模式能够解决中国的违宪问题；三）中国具备接受这一模式的现实条件。既然这样，中国还犹豫什么——为了宪法的最高权威和至尊地位，为了每一位中国人的宪法权利，为了政府保障我们权利的宗旨，为了中国宪政建设的有力推进！




注释：
[01] 林来梵/从宪法规范到规范宪法(第321页)/法律出版社 /2001/05
[02] 转摘自刘霞/现代国家违宪审查制度之分析及启示/理论学刊（第48页），2001/11/第6期
[03] 童之伟/法权与宪政(第658页)/ 山东人民出版社2001/03/法理文库
[04] 李昌道/美国宪法史稿/法律出版社1986年第163—164页转引自刘霞/现代国家违宪审
查制度之分析及启示/理论学刊（第48页），2001/11/第6期
[05] 李琦 /违宪审查制度的比较研究/北大法律信息网
[06] 王克穗/我国违宪审查制度建立的主要法律障碍/现代法学(第72页)2004/04
[07] 同6
[08] 斯塔夫里阿诺斯/全球通史——1500年前的世界（M）/上海社会科学出版社1988
[09] 美/E•R•塞维斯/文化进化论（M）。北京。华夏出版社。1991
[10] 同3
[11] 费善诚/试论我国违宪审查制度的模式选择/政法论坛（第7页）/中国政法大学学报/1999年第2期
[12] 浙江大学公法与比较法研究所/公法研究/第二辑/第376页/商务印书馆/2004北京
[13] 同11 “违宪审查的政治性是指宪法的争议往往涉及重大的政治的问题，具有政治影响，违宪审查是对涉及宪法的政治问题从法律的角度进行审查并作出裁决”——转摘自费文注释19
[14] 同11/第8页
工业和信息化部 国家发展和改革委员会 科学技术部等


关于推进光纤宽带网络建设的意见

工信部联通〔2010〕105号


工 业 和 信 息 化 部
国家发展和改革委员会
科 学 技 术 部
财 政 部 文件
国 土 资 源 部
住 房 和 城 乡建设部
国 家 税 务 总 局


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、通信管理局、发展改革委、科技厅（委、局）、财政厅（局）、国土资源厅（局）、建设厅（局）、国税局、地税局，中国电信集团公司、中国移动通信集团公司、中国联合网络通信集团有限公司：
　　为落实《电子信息产业调整和振兴规划》，引导推进光纤宽带网络建设，拉动国内相关产业发展，切实发挥光纤宽带对国民经济和社会发展的基础和促进作用，现就推进我国光纤宽带网络建设提出以下意见：
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　　近几年，我国光纤宽带网络已逐步开始部署，网络覆盖和接入速率不断提高。但在光纤宽带网络建设中，仍存在小区内网络部署困难、城市农村地区发展不平衡、宽带应用相对匮乏等问题。同时由于在经济不发达的农村地区开展光纤宽带网络建设投入大、效益差，电信企业缺乏积极性。上述问题的解决需要相关政策引导和扶持。
　　各有关单位要充分认识光纤宽带网络建设的重要意义，着力解决光纤宽带网络建设和应用中的困难和问题，共同推进光纤宽带网络建设发展。
　　二、加快光纤宽带网络建设，提升信息基础设施能力
　　电信企业要按照国家有关规定和技术规范开展光纤宽带网络建设，积极采取多种模式，以需求为导向，以光纤尽量靠近用户为原则，加快光纤宽带接入网络部署。新建区域直接部署光纤宽带网络，已建区域加快光进铜退的网络改造。有条件的商业楼宇和园区直接实施光纤到楼、光纤到办公室，有条件的住宅小区直接实施光纤到楼、光纤到户。优先采用光纤宽带方式加快农村信息基础设施建设，推进光纤到村。加强光纤宽带网络的共建共享和有效利用，积极推进三网融合。同步提升骨干网传输和交换能力，提高骨干网互联互通水平，改善网络服务质量，保障网络与信息安全。
　　到2011年，光纤宽带端口超过8000万，城市用户接入能力平均达到8兆比特每秒以上，农村用户接入能力平均达到2兆比特每秒以上，商业楼宇用户基本实现100兆比特每秒以上的接入能力。3年内光纤宽带网络建设投资超过1500亿元，新增宽带用户超过5000万。
　　三、制定和完善光纤宽带网络建设的配套措施，支持网络建设发展
　　各级通信行业主管部门要会同城乡规划、国土资源、市政等部门，组织电信企业编制管道、杆路、光缆等传输线路的专项规划，专项规划应符合当地土地利用总体规划和城乡规划的要求并做好相关衔接。
　　各级城乡规划、国土资源和投资主管部门在住宅小区、商住楼、办公楼等新建、改扩建项目的审批中，明确为光纤宽带建设预留管道、设备间、电力配套等资源，所需投资纳入建设项目概算，并保证电信企业平等进入，维护用户的选择权。通信行业主管部门组织电信企业参与相关建设方案制定和项目验收，并通过共建共享减少重复建设。
　　加快制定和完善光纤宽带网络相关的技术标准、工程规范和验收规范，加快城市新建住宅小区、商用楼预先布放光缆等规范的出台和落实。
　　四、引导宽带应用发展和创新，带动光纤宽带网络建设
　　电信企业要以市场为导向，联合产业链相关企业，发挥各自网络和技术优势，开发适合光纤宽带网络的特色业务，加快宽带应用的创新，积极推动三网融合业务发展，促进工业化和信息化融合，实现各方的合作共赢。
　　对利用宽带开展研发、技术改造、增值服务的企业，符合税收法律法规规定条件的，依法享受有关税收优惠政策。将光纤宽带网络的建设、应用和研发纳入《产业结构调整指导目录》鼓励类。基于光纤宽带网络的产品和应用，经认定为国家自主创新产品的，可列入《国家自主创新产品目录》和《政府采购自主创新产品目录》。
　　在实施“村村通电话”工程的基础上，结合家电下乡，加快推进宽带下乡的工作进程。鼓励各级地方政府对农村光纤宽带建设，优先保障供电需求，减免光缆敷设赔补费用。
　　鼓励各级地方政府对公共服务机构的光纤宽带使用、对软件及服务外包园区的高速宽带通道建设费用，给予财政补贴。鼓励政府和行业信息化的光纤宽带网络应用，促进宽带在电子政务、医疗卫生、城市管理、社区服务等领域的普及，推广基于宽带的视频应用，发展基于宽带的信息服务和文化创意产业。继续利用现有资金渠道和有关政策，鼓励大学生基于光纤宽带网络的创业，支持企业和单位利用光纤宽带网络开展业务、吸纳大学生就业。
　　五、完善其他相关配套措施，保障光纤宽带网络建设
　　加大光纤宽带通信核心芯片、器件、系统设备和应用等的研发投入和政策支持，鼓励光纤通信技术创新和提出自主光纤宽带技术标准，带动产业发展，支撑网络建设。加强对光纤宽带网络与信息安全的监督和管理，完善网间互联互通监管措施，完善电信基础设施共建共享配套措施，营造健康有序的市场竞争环境。
　　六、加强组织领导，确保各项工作落到实处
　　各有关单位要加强组织领导，落实责任分工，密切配合协作，务求实效，及时研究解决发展中出现的突出问题和矛盾，不断调整完善相关政策，进一步发挥光纤宽带网络建设和业务应用对国民经济的促进作用。有关单位要加强对本意见贯彻执行情况的督促检查。