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南京市著名商标认定和保护办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 02:07:14  浏览:9853   来源:法律资料网
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南京市著名商标认定和保护办法

江苏省南京市人民政府


南京市著名商标认定和保护办法

政府令第182号


  《南京市著名商标认定和保护办法》已经2000年4月22日市政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                           
市长 王宏民
                         
二000年五月十一日


  第一章 总则

  第一条 为规范南京市著名商标(以下简称市著名商标)认定工作,保护市著名商标所有人的合法权益,提高本市产品的知名度和市场竟争能力,促进本市经济的发展,根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施细则》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称市著名商标,是指本市商标所有人拥有的具有较高市场覆盖面和占有率、享有较高声誉、为相关公众所熟知,并依照本办法认定的注册商标。

  第三条 市著名商标的认定和保护适用本办法。本办法有关商品商标的规定,适用于服务商标。

  第四条 南京市工商行政管理部门(以下简称工商)负责市著名商标的认定和保护工作。其他有关部门、行业协会在各自的职责范围内,配合工商部门做好市著名商标的认定与保护工作。其他任何组织和个人不得认定和评选市著名商标。

  第五条 市著名商标的认定应当遵循公开、公平、公正的原则。

  第六条 市、区、县人民政府应当鼓励企业、事业单位、社会团体和个体工商户提高商品质量和信誉,争创市著名商标。对在认定和保护工作中成绩显著的单位和个人,给予表彰和奖励。


  第二章 认定

  第七条 申请认定市著名商标应当符合下列条件:
  (一)商标所有人为在本市依法设立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户以及其他经济组织;
  (二)该商标自核准注册之日起实际使用已满三年;
  (三)使用该商标的市场覆盖面和占有率在同行业中位居前列;
  (四)使用该商标商品近三年的销售额、利税或者出口创汇额等,在同行业中居领先地位;
  (五)该商标在相关公众中具有较高的认识程度;
  (六)使用该商标商品的质量稳定可靠,连续三年市级上质量监督抽查合格,具有较高的市场信誉;
  (七)商标所有人有严格的商标印刷、使用、宣传、管理、保护制度和措施,无侵犯他人注册商标专用权的行为。

  第八条 市著名商标采取自愿申请、集中认定的办法。商标注册人认为其商标符合本办法第七条规定的,均可向所在地县级以上工商部门提出申请。

  第九条 申请认定市著名商标的,应当提交下列文件:
  (一)《南京市著名商标认定申请表》;
  (二)经有关部门签章的《企业法人营业执照》、《营业执照》以及事业法人、社团法人登记证明复印件;
  (三)经县级以上工商部门签章的《商标注册证》复印件;
  (四)使用该商标商品的市场覆盖面和占有率情况;
  (五)使用该商标商品近三年的市级以上《产品质量考核合格证书》;
  (六)使用该商标商品近三年的销售额、利税、出口创汇情况;
  (七)使用该商标商品的广告发布情况;
  (八)商标注册人的商标管理制度和措施;
  (九)市工商部门认为应当提交的其他文件。
  上述材料必须真实、可靠、并标明出处。

  第十条 县级工商部门应当在收到申请人提交的申请和证明材料之日起三十日内对有关材料进行初审。符合条件的,签署意见后向市工商部门推荐;不符合条件的,退回申请材料并说明理由。

  第十一条 申请人对县级工商部门初审意见有异议的,可以向市工商部门请求复核。市工商部门自收到复核申请之日起三十日内作出复核决定。异议成立的,不予受理,并退回申请材料。

  第十二条 市工商部门收到县级工商部门推荐的申请或直接受理申请后,应当在六十日内对申请材料进行调查、审核,提出审核意见。认为符合申请认定条件的,直接进行评审;认为不符合申请认定条件,退回申请材料并书面说明理由。
  第十三条 市工商部门对申请材料进行论证,根据本办法第七条规定的认定条件,对申请人的注册商标是否具备市著名商标资格进行认定。   

  第十四条 有下列情形之一的,不予认定:
  (一)申请人弄虚作假的;
  (二)申请人的注册商标被他人以“注册不当”向国家商标评审委员会请求撤销,正在审理的;
  (三)违反认定程序的;
  第十五条 市著名商标一经认定,由市工商部门颁发《南京市著名商标证书》,并予以公告。
  第十六条 市著名商标有效期为三年,自公告之日起计算。有效期满三个月或者因特殊原因在有效期满后三个月内,市著名商标所有人可以向工商部门申请延续。符合本办法第七条规定条件的,应当予以确认延续,每次延续有效期为三年。


  第三章 保护和管理

  第十七条 市著名商标一经认定,该商标所有人可以在其核定使用的商品及商品的包装、装潢、说明书、合格证、商品交易文件、广告宣传展览以及其他业务活动中使用“南京市著名商标”字样、标志。其他任何单位和个人不得在商品及其包装、装潢、说明书、合格证、商品交易文件、广告宣传、展览以及其他业务活动中使用“南京市著名商标”的字样、标志。

  第十八条 市著名商标自公告之日起,他人以市著名商标相同或者近似的文字作为企业名称或者字号使用,可能引起公众误认的,工商部门不予核准登记。认定前,已经工商部门依法核准登记的除外。

  第十九条 他人以市著名商标相同或者近似的文字、图形在同一种或者类似商品上作为商品名称、装潢使用的,市著名商标所有人可以请求工商部门予以处理。

  第二十条 他人以市著名商标相同或者近似的文字、图形在非同类、非同种商品上作为商品名称、装潢使用或者作未注册商标使用,暗示该商品与市著名商标所指商品有某种联系的,市著名商标所有人可以请求工商部门予以处理。

  第二十一条 他人以广告或者其他方法丑化、诋毁市著名商标的,市著名商标所有人可以请求工商部门予以处理。

  第二十二条 各级工商部门应当加强对市著名商标的管理,建立健全管理制度和档案,监督检查市慕名商标的使用、保护情况,查处侵犯市著名商标的行为。

  第二十三条 被评为南京市名牌产品的商品可以优先认定为市著名商标。被认定为市著名商标的,市工商部门优先推荐参加中国驰名商标和江苏省著名商标的认定。

  第二十四条 市著名商标所有人应当履行下列义务:
  (一)市著名商标所有人变更注册人名义、地址及其他注册事项的,应当在变更之日起三十日内将变更事项报送市工商部门备案;
  (二)市著名商标所有人许可他人使用其市著名商标的,必须依法办理许可使用手续,并同时报市工商部门备案;
  (三)市著名商标所有人以商标权投资的,应当按有关规定进行商标评估,并报市工商部门审查,市工商部门应当在接到审查申请之日起三十日内作出决定。市著名商标所有人依法转让其市著名商标的,该商标的市著名商标资格应当按本办法的规定重新认定;
  (四)市著名商标所有人必须加强商标的内部管理,提高产品和服务质量,维护市著名商标的声誉。

  第二十五条 市著名商标所有人有下列行为之一的,由市工商部门撤销其市著名商标;
  (一)以提供虚假证明材料等不正当手段获取市著名商标的;
  (二)市著名商标所指商品已不符合本办法第七条第(三)至(七)项规定条件的;
  (三)市著名商标所有人超越商标注册核定使用的商品范围使用“南京市著名商标”字样、标志、经工商部门责令限期改正后仍不改正的;   
  (四)市著名商标的资格未按本办法第十六条规定延续或者未按本办法第二十四条第   (三)项规定重新认定的;
  (五)其他违反法律、法规行为,严重影响市著名商标声誉的。


  第四章 法律责任

  第二十六条 违反本办法第四条第二款规定的,由市工商部门责令停止评选和认定,可以处以三万元以下的罚款。

  第二十七条 违反本办法第十七条第二款规定的,由县级以上工商部门责令消除有关字样、标志,可以并处一万元以下的罚款;有违法所得的,可以处以三万元以下的罚款。

  第二十八条 违反本办法第十九条规定,损害市著名商标所有人权益的,由县级以上工商部门依照《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条的规定处罚。

  第二十九条 违反本办法第二十条规定的,由县级以上工商部门责令停止违法行为。可以并处一万元以下的罚款;有违法所得的,可以处以三万元以下的罚款。

  第三十条 违反本办法第二十一条规定的,由县级以上工商部门责令停止违法行为,可以并处二百元以上一千元以下的罚款;属经营行为的,可以处以五百元以上五千元以下的罚款。

  第三十一条 工商部门工作人员在认定和保护市著名商标工作中,滥用职权,徇私舞弊的,应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。




  第五章 附则

  第三十二条 本办法自发布之日起施行。




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长沙市株树桥水库饮用水水源保护条例

湖南省长沙市人大常委会


长沙市株树桥水库饮用水水源保护条例
长沙市人民代表大会常务委员会公告(2005年第16号



《长沙市株树桥水库饮用水水源保护条例》已由长沙市第十二届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2005年10月26日通过,湖南省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年11月28日批准,现予公布,自2006年5月1日起施行。

                                        2005年12月12日


第一章 总 则





  第一条 为加强株树桥水库饮用水水源保护,防治水污染,保障城市饮水安全,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水污染防治法》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 株树桥水库饮用水水源的保护、管理、利用等,适用本条例。法律、法规另有规定的,从其规定。

  第三条 株树桥水库饮用水水源保护应当坚持统一管理、分级负责的原则,实现水资源的合理开发和持续利用。

  第四条 长沙市人民政府及浏阳市人民政府应当加强对株树桥水库饮用水水源保护工作的领导,编制株树桥水库饮用水水源保护规划,将株树桥水库饮用水水源保护工作纳入国民经济和社会发展规划,安排专项保护经费,建立对水源保护区的补偿、补助机制。浏阳市人民政府负责本条例的具体实施。

  株树桥水库饮用水水源保护所涉及的乡、镇人民政府应当在职责范围内依法做好饮用水水源保护工作。

  第五条 水行政主管部门对株树桥水库饮用水水资源实施监督管理;环境保护行政主管部门对株树桥水库饮用水水源环境保护实施监督管理。

  发展与改革、规划、国土资源、财政、林业、卫生、农业、建设、工商、公安等各有关行政主管部门按照各自的职责,共同做好株树桥水库饮用水水源保护工作。

  株树桥水库管理机构负责株树桥水库饮用水水源保护的日常监督管理工作;各相关行政主管部门可以委托株树桥水库管理机构行使饮用水水源保护的有关行政职权。

  第六条 任何单位和个人都有保护株树桥水库饮用水水源的义务,有权对污染和破坏株树桥水库饮用水水源的行为进行劝阻、检举和控告。

  对保护株树桥水库饮用水水源有显著成绩和贡献的单位与个人,给予表彰和奖励。


第二章 保护区的划定和保护目标





  第七条 本行政区域内株树桥水库集水区域为饮用水水源保护范围,其中包括自然保护区和一级保护区;在一级保护区内划定核心保护区。

  第八条 自然保护区为小溪河源头(上洪七星岭)至张坊镇小河河口。一级保护区为张坊镇小河河口至株树桥水库大坝的水域及两岸水平外延500米以内的株树桥水库集水区域,核心保护区为丁家湾水电站大坝至株树桥水库大坝水域及两岸至第一层山脊线以内的株树桥水库集水区域。

  株树桥水库管理机构应当按照划定的保护区范围,在一级保护区和核心保护区设立必要的保护区分界标志。任何单位和个人不得破坏和擅自移动。

  第九条 自然保护区和一级保护区的水质应当分别达到国家《地表水环境质量标准》的Ⅰ类标准和Ⅱ类标准,其中一级保护区的水质还应当符合国家《生活饮用水卫生标准》。


第三章 保护措施





  第十条 株树桥水库集水区域内禁止建设制纸浆、印染、染料、制革、电解电镀、炼油、农药以及其他严重污染水环境的企业,其中自然保护区的保护按国家《自然保护区条例》的规定执行。

  第十一条 一级保护区内应当遵守以下规定:

  (一)禁止新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;

  (二)禁止向小溪河和水库水体排放污水、废液;

  (三)禁止堆置、存放和向水体倾倒工业废渣、集镇垃圾、粪便和其他废弃物;

  (四)禁止使用剧毒和高残留农药;

  (五)禁止炸鱼、毒鱼;

  (六)禁止采砂、取石、取土、爆破、淘金、开矿和修建各种阻水建筑物;

  (七)禁止进行体育、旅游、娱乐、餐饮等可能污染水体的经营活动;

  (八)禁止烧炭和其他破坏植被的活动,严格控制林木采伐。

  第十二条 核心保护区除遵守第十一条规定外,还应当遵守以下规定:

  (一)禁止围库造塘、围库造田、投饵养殖、网箱养殖,禁止设置畜禽饲养场;

  (二)除株树桥水库管理机构的环保型工作船只外,禁止其他船只下水;

  (三)禁止其他一切危害饮用水水源保护的活动。

  第十三条 水行政主管部门应当做好水土保持和水质监测工作,依据流域规划和株树桥水库饮用水水资源供求规划,制定水量分配方案和年度水量调度计划。

  第十四条 环境保护行政主管部门应当对株树桥水库饮用水水源的环境质量状况进行定期监测,依据株树桥水库饮用水水源保护目标,制定株树桥水库保护区防治污染方案,并监督实施。

  第十五条 林业行政主管部门应当加强集水区域内水源涵养林和湿地的保护和管理,提高水体自净能力。

  林业行政主管部门和保护区内的乡、镇人民政府应当加强集水区域内森林防火和森林病虫害防治工作。

  核心保护区内实行封山育林,并按照有关规定给予补偿。

  第十六条 卫生行政主管部门应当制定株树桥水库突发公共卫生事件应急预案,并对株树桥水库饮用水水源的卫生状况进行定期监测。

  第十七条 农业行政主管部门应当加强对集水区域内农药、化肥等农用化学物资的监管,防止农药、化肥污染饮用水水源。

  第十八条 乡、镇人民政府应当对集水区域内集镇居民的生活垃圾实行无害化处理,并逐步建设生活和工业污水集中处理设施。

  第十九条 株树桥水库管理机构应当维护大坝和水体安全,防止公共卫生事件发生和水体富营养化。

  第二十条 发生造成或者可能造成株树桥水库饮用水水源污染的突发性事故或者公共卫生事件时,有关责任单位和个人必须及时采取排除或者减轻污染危害的措施,并立即报告株树桥水库管理机构和当地环境保护、卫生等行政主管部门。主管部门接到报告后,应当采取应急措施,及时通报可能受到污染危害的单位和个人,并向同级人民政府报告。

  第二十一条 株树桥水库发电、供水等企业,应当支持和配合做好水库饮用水水源的保护工作。供水企业应当加强对供水水质的监测,并定期向有关部门报送水质监测资料。

  第二十二条 浏阳市人民政府应当对集水区域内的生产企业加强管理。对造成饮用水水源污染的,应当责令其立即停止排放污染物,限期治理;限期治理后仍达不到排放标准的,依法予以关闭、拆除或者迁移。

  对核心保护区内的村民,应当有计划地安排外迁,妥善安置。


第四章 法律责任





  第二十三条 违反本条例第八条第二款规定,破坏和擅自移动保护区分界标志的,由株树桥水库管理机构责令改正、赔偿损失。

  第二十四条 违反本条例第十条规定,建设严重污染水环境企业的,由浏阳市人民政府或者长沙市人民政府依法责令关闭。

  第二十五条 违反本条例第十一条第(一)项规定,新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的,由浏阳市人民政府或者长沙市人民政府依法责令停业或者关闭。

  第二十六条 违反本条例其他规定的,由水利、环境保护、林业、农业等行政主管部门按照各自职责,责令当事人改正,并依据有关法律法规予以处罚。

  第二十七条 拒绝、阻碍国家机关和株树桥水库管理机构工作人员依法执行职务,违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 负责株树桥水库饮用水水源保护的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其上级主管机关或者所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第五章 附则





  第二十九条 本条例自2006年5月1日起施行。



论我国民法应当承认物权行为理论

[内容提要]:物权行为理论是德国法系民法的基石之一,他以自身的抽象性逻辑性而深受一些学者的赞同但也因此而饱受争议,许多学者甚至指责该理论脱离现实,乃是对实际生活的“强奸”。本文主要探讨了我国关于物权行为理论的立法现状,同时从物权行为理论与债法与物权法关系两个方面分别论述了物权行为与合同,不当得利,善意取得等等民事法律制度的关系,从而论证了我国民法承认物权行为理论的必要性和合理性。
[关键词]:物权行为,债权行为,不当得利,善意取得


物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一,其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草,我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈,明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。
一、物权行为理论概述
所谓物权行为就是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为 。
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:“私法上的契约,以各种不同的制度和形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并广泛适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中,一般人只想到债权契约,却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的,以移转所有权为目的之物权契约。 ”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。
萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点:
1、区分原则,实际上就是所谓物权行为独立原则,指在物权变动的法律行为中,作为债权法上的原因行为(如买卖合同)和作为物权法上的履行行为(如合同标的物的交付),是两种不同的行为,物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中,除表达买卖合意的债权合同之外,还需要一个以交付为形式的物权合同,才能移转所有权。
2、抽象原则,实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响,原因行为即债权行为的不成立,无效或被撤销,并不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。实际上,物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述,而另一个是从效果方面论述。
3、形式主义原则,指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则,一般认为,此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则,当事人在设立、移转、变更或消灭物权时,如在提交不动产登记申请时,或者在移转动产的占有时,肯定要有意思表示,而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意” 。
综上所述,概括起来说,物权行为理论实际上包括三点:第一,物权行为是法律行为;第二,物权行为独立于作为其原因行为的债权行为;第三,物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。
二、我国现行法律对待物权行为理论的态度
在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法,一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为” 其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为 “我国现行法不承认有物权行为,以物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。 ”
笔者认为,我国现行法律并不承认物权行为理论,因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为,那么这个国家的法律至少要做到以下几点:
1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上,第一必须强调形式,第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此,可以得出结论,我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力,在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。
2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为,确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”,我国法律似乎给出了物权行为发生的时间,从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在 ”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间,但是“它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式 ”。依反对物权行为理论学者的观点,物权移转的时间无论是什么时候,物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了,而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为,就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时,物权变动的时间,而并非是物权行为发生的时间。
根据《担保法》第四十一条,抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑,可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间,而是简单将两者混为一谈,因此,这个角度而言,我国立法也没有承认物权行为理论。
3、在立法,司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象,如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定,房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的,登记过户是合同的履行行为,以合同履行为合同的生效要件,实际上是把这些合同作为一个实践合同处理,而对比其他合同,把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决,把房地产买卖合同分为两个法律行为,没有登记,物权行为无效,债权行为仍然有效,这样既保证了房地产管理秩序,又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是,我国的司法实践却没有这样做。
综上所述,从总体上看,我国目前的立法体系是不承认物权行为的。
三、我国民法应当承认物权行为理论
(一)承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要
1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论
(1)一般买卖合同
实际上,萨维尼最初提出物权行为的概念,就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此,买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的,对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为:买卖行为中只有一个债权契约,交付或登记只是对买卖契约的履行行为,并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为(物权行为)。承认物权行为理论的学者则认为:交付或登记本身含有一个在债权行为之外客观存在的,以直接发生所有权为目的的意思表示,这种意思表示区别于债权行为的意思表示,只有通过它才能发生所有权移转的效果 。
笔者认为,在买卖合同之中,承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由:
第一,这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权,其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如,甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙,但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为,那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务,这不仅超过了债权作为一种请求权的职能,也违反了所谓“物权高于债权”的原则,而这会使整个民法体系自相矛盾。因此,从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。
第二,这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论,当买卖契约因为各种原因而归于无效时,买受人仍然可以取得所有权,而出卖人享有不当得利返还请求权,但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态,出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的,“否认出卖人对其交付的标的物的所有权,而承认有过错的买受人享有所有权,根本违反了民法的公平和诚信原则,而且也鼓励了交易当事人的不法行为 ”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先,什么是公平?根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次,其中与民法最接近的是第二个层次:经济公平。经济公平包括以下两个方面:第一方面是机会均等,所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性,即投入越多、贡献越大,获得的结果越多。反之,投入越少、贡献小,获得越少 。
由上可知,所谓公平是相对而言的,无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象,而在买卖合同中,对出卖人而言,最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。
虽然,根据物权行为理论,出卖人在交付货物之后,买受人付款之前,买卖合同失效,不得享有物权级别的救济权,但是实际上买受人在交付价金之后,若在出卖人交付货物之前,买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样,如果出卖人破产,则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配,如果出卖人恶意违约将货物卖给他人,买受人同样既不能获得该物的所有权,也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”,买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任,而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之,如果不承认物权行为的无因性,出卖人是享有特权的,由于金钱的占有和所有是统一的,任何人不可能对金钱享有物权请求权,因此,此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人,同时也对买受人的其他债权人都是不公平。
第三,这司法实践的现实状况。先看一组数据,2003年宁波市某区人民法院经济庭(民二庭)共审理经济类案件428件,其中涉及买卖合同纠纷案件369件,但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起,其中涉及买卖合同的债务106件,但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见,虽然我国民法理论偏向不承认物权理论,在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利,但是在买卖合同纠纷的司法实践中,当事人却决少使用这个对自己有利的权利,因此,可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。
所以,在买卖合同领域,承认物权行为理论是必要的。
(2)不动产买卖合同
不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别,因此,不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付,一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路,如果登记本身没有一定的法律效果,那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设,而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义,认为当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可产生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家,则广泛采取托伦斯登记制度,它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外,还有交付权利证书的要求,产权一经登记,具有不可推翻之效力,国家给予保障;不强制一切土地所有权、他项权利申请登记,但一经登记,其后发生的房地产权利变更或设定,非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式,并在登记的所有人缴纳费用中,设立一种保险基金,以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失 。我国立法过去一向采纳登记要件说,认为不动产物权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力,如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”
就大陆法系而言,无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重,无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义,就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房,结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子 。而根据要件主义,这36个合同应当是无效的因为他们没有登记,如果这样处理,那么,在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任,这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上,根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人,即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权,但是未经登记又不得对抗第三人,这样就在法理上显得自相矛盾了:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?
而承认物权行为理论则能够很好地解决问题,根据物权行为理论,物权行为是法律行为,这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为,第一,债权行为,自合同签订起生效。第二,物权行为,自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约,买受方仍可以追究卖方的违约责任。
(3)所有权保留买卖
所有权保留买卖亦是买卖合同的一种,指在买卖合同中,买受人虽先占有、使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度 。
所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖(如汽车买卖)之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品,对消费品进行使用,然后通过分期付款的方式付清价款,而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。
事实上,没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义,物权移转的合意包含于发生债权的合意当中,因此,所有权保留买卖合同在这种理论前提下,仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同,自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点,如果卖方在移转所有权之前违约,那么合同尚未成立,不能追究违约方任何方式的违约责任,而这显然有违民法的公平原则。
因此要完善保留所有权买卖,建立物权行为制度是必要的。
2、不当得利制度与物权行为理论关系密切
所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益 。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因,乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国,德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此,不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切,如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性,我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子,他所强调的“无因性”是一个价值判断,而非一个事实判断。也就是说,“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因,而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系,它仅在形式上使该项利益归属于某人,而并非要使其实质上终局保有该利益 。在这种情况下,不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。
以我国为例,以我国目前的立法状况看,我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利,这是与物权行为理论的无因性相对的,而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利,这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。
综上所述,债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的,离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。
(二)承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要

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