青岛市对外商投资企业减征免征地方所得税的规定

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本案应构成侵占罪还是盗窃罪？

独钓寒江雪


【案情】

　　2008年10月17日上午，在某村刘某家，新娘刘某因忙于准备结婚仪式而把自己的红色手包交给伴娘王某保管。婚礼期间，刘某手机响了，王某在替刘某接听电话时发现手包内有一条金项链和不少现金，便趁人不备将手包里的金项链（价值2031元）和3300元现金据为己有。婚礼结束后，王某将刘某的手包放在刘某卧室的柜子上，然后便骑车离开刘家。案发后王某陆续将金项链和现金退还给刘某。公诉机关以盗窃罪对王某提起公诉。

【分歧】

　　关于被告人王某的行为如何定性，存在以下两种不同意见：

　　第一种意见认为，被告人王某将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大，本应以侵占罪定罪处罚，但被告人及时退还所侵占财物，阻却了侵占罪的成立，且侵占罪属于纯自诉案件，根据《刑诉法解释》第一百一十七条第一款第五项之规定，本案应终止审理。
　　
　　第二种意见认为，虽然刘某将手包委托王某代为保管，王某基于委托关系合法占有手包，但由于手包在刑法上属“封缄物”，手包内的财物仍然处于刘某的占有控制之下，王某以非法占有为目的，乘被害人不注意，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，应构成盗窃罪。

【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

1、占有封缄物并不当然占有其内容物。所谓封缄物，一般认为是指那些被装在密闭的容器中，外表盖有封印或者有其他防护措施的物，典型的封缄物如加锁的手提箱、贴有封条的集装箱、密封的邮包等。委托人将封缄物交由受托人保管，受托人占有封缄物的同时是否当然地占有封缄物内的财物？对此，理论界大致有受托者占有说、委托者占有说、区别说、修正区别说等几种观点。我国刑法理论通说采区别说，认为封缄物整体应由受托人占有，但是对其内容物即封缄物内的财物，依一般之社会观念，除非经过委托人的特别授权，受托人不能拆封也不能打开，根本无支配和处分的权利，这就意味着受托人只是委托人支配这部分财物的工具，委托人对封缄物的内容物仍然保留占有。如果受托人非法占有封缄物的整体，就构成侵占罪；如果只是抽取封缄物的内容物而将封缄物返还给委托人，则构成盗窃罪。

2、本案中手包属于刑法上封缄物。本案中手包是否属于刑法上封缄物，对此有两种截然相反的观点。一种观点认为，封缄物以外表盖有封印、加锁或采取其他防护措施为必要，一旦受托人强行打开封缄物并取走其内容物，封缄物的封印、锁具等防护措施必然受到破坏，委托人很容易发觉。受托人正是慑于封缄物的防护措施而不敢轻易打开封缄物，刑法也正是基于封缄物的此种特性才拟制封缄物的内容物仍然由委托人占有。而本案中的手包，其防护措施仅为一条普通拉链，受托人拉开拉链拿走内容物易如反掌，且防护措施丝毫不会受到破坏，委托人并不能根据防护措施的完整性来察觉内容物的安全与否。由于不符合封缄物对防护措施的要求，故本案中的手包不宜认定为封缄物。笔者不同意上述观点，笔者认为，判断一个物是否属于封缄物，应主要从一般之社会观念出发，而不应从封缄物自身防护措施的牢固与可靠程度出发。防护措施达到何种程度才能构成封缄物很难制定一个明确的判定标准，随着科技的发展，一些开锁高手可以轻易打开复杂的密码锁而不留任何痕迹，更别提普通的防护措施了。在委托保管或托运封缄物法律关系中，虽然受托人现实地掌握或看守着内容物，但法律之所以拟制内容物仍由委托人占有，就在于依一般之社会观念，除非经委托人特别授权，受托人对于内容物并无支配权和处分权，其只不过是委托人支配财物的一种手段而已。例如，甲委托乙保管一件大衣，乙在保管过程中发现大衣兜内有3000元现金，遂将现金据为己有。此案中乙之行为应构成盗窃罪，因为依一般之社会观念，除非甲特别授权，乙并不能因接受委托取得了对大衣的占有权而当然取得对大衣兜内现金的占有权和支配权。上述案例中，甲如果对乙说，大衣中有3000元钱，请一并给我保管好，则应认为甲对乙占有现金进行特别授权，乙非法将现金据为己有的行为应构成侵占罪。本案中，王某虽然因接受刘某的委托代为保管手包，并因此不可避免地掌握或看守手包内的财物，但依一般之社会观念，王某并不能因此而取得对手包内财物的占有权和支配权，手包内财物的占有权和支配权仍归属于委托人刘某，即本案中手包属刑法上封缄物。王某趁他人不备非法将手包内财物据为己有的行为应构成盗窃罪。

注：本文于3月17日在《人民法院报》刑事行政版发表，发表时有较大删节，本处刊发的是完整版。

(原文出处：http://gk1984123.fyfz.cn/art/592703.htm）

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独钓寒江雪（博客地址http://gk1984123.fyfz.cn/ 个人邮箱：gk1984123@163.com）

简述最高额抵押的特点

韩召峰


　　根据《担保法》第59条的规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对于定期间内连续发生的债权作担保。如甲乙双方于1995年1月5日约定自1995年2月1日至1996年12月底，在此期间所发生的债务均以某栋楼房作抵押。由于该楼房当时估价为2000万无形，因此以方约定但保借款最好高限额为2000成元，若借款超过2000万元，甲将以其他财产担保。最高额抵押的特征是：
　　第一，最高额抵押是以将来发生的债权作担保。在一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权，亦即抵押权的设定是以债权的存在为前提的，抵押权是为提已存在的债权百存在的。债权不存在，抵押权也不存在，这就是所谓抵押权在发生上的从属性。然而，最高额抵押权的设定，则不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。由于这一特点，使最高额抵押已不具抵押权在发生上的附从性。
　　第二，担保债权的不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现在债权类型是特定的，而且表现在债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定。在最高额抵押的情况下，必须到决算期时，才能确定抵押权担保的实际债权数额。
　　第三，抵押的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，由于设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高或最低数额的限定。而最高额抵押则不同，由于在抵押理债权不确定，而抵押物是特定的，抵押物的众人进确定的，不能以价值有限的抵押物但保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权取高限额。
　　第四，对一定期限内连续恨生的债作担保。一般抵押仅对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额抵押而言，是一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的债权法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情况。根据《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同“，”债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最额抵押合同”，但最高额抵押权在决算期未到来而主圣水 确定时，是不能移转的。
　　第五，由于最高额抵押是一种特殊的抵押，因此，当事人在抵押合同中对此应作特别的约定。如果当事人在抵押合同中仅规定了抵押，而未特别规定最高额抵押，只能认为其设立了一般抵押。
我国《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。此处所讲不得转让，是指在决算期到来以前的债权，因其不能确定而不能转让。至决算以来以后，债权已经确定，而且也不可能再生新的债权，这样，在抵押权人还未实际行使抵押权以前，庆有权将债转让他人，抵押权亦可以随之转让。因为在此情况下，最高额抵押实际上已与一般抵押并无太大区别，应当允许这被担保的债权发生转让。


北安市人民法院　韩召峰