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关于发布《公开发行证券的公司信息披露规范问答》第5号的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 19:39:57  浏览:8375   来源:法律资料网
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关于发布《公开发行证券的公司信息披露规范问答》第5号的通知

中国证券监督管理委员会


关于发布《公开发行证券的公司信息披露规范问答》第5号的通知

证监会计字[2001]60号
中国证券监督管理委员会


各拟公开发行证券的公司、已上市公司及会计师事务所:

  为提高金融类拟公开发行股票的公司及已上市公司、已上市B股公司、以及同时在境内外上市公司财务信息披露的质量,保护投资者的合法权益,我们制定了《公开发行证券的公司信息披露规范问答第5号-分别按国内外会计准则编制的财务报告差异及其披露》,现予发布,请遵照执行。


                              二○○一年十一月七日


公开发行证券的公司信息披露规范问答
第5号

分别按国内外会计准则编制的财务报告差异及其披露



背景

  《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》(国务院第189号令)及其《实施细则》(证委发[1996]9号)等有关文件要求B股或同时在境内外公开发行股票的公司,除按照国内会计准则编制财务报告外,还可以或应当按国外会计准则编制财务报告。中国证监会近期颁布的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第1号—商业银行招股说明书内容与格式特别规定》(证监发[2000]76号)等文件,对金融类拟公开发行股票的公司及已上市公司也作了类似的要求。

  上述文件的执行情况表明,这些公司分别按国内外会计准则编制的财务报告通常存在差异。这些差异分为两类,一类是由于两份财务报告采用的会计政策不同导致的,它又可分为会计准则上的差异和公司在备选会计政策选择上的差异;另一类则是因采用的会计估计不同而导致,商业银行贷款呆帐准备金计提比例上的差异通常即属此类。这些差异有的是合理的,有的则不应发生。它们往往对真实、公允地反映公司的财务状况及经营成果有着重要影响。

相关规定

  《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》,《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》,《公开发行证券的公司信息披露编报规则》第1号、3号、5号、7号与8号,《公开发行证券的公司信息披露规范问答》第4号等。

问题

  公司若根据法律、法规以及部门规章的规定,分别按照国内、国外会计准则编制财务报告,应当如何处理两份财务报告之间存在的差异?应如何履行相关信息披露义务?

解答

  公司若根据法律、法规以及部门规章的规定,分别按照国内、国外会计准则编制财务报告,对两份财务报告之间差异的处理及信息披露应当遵循如下规定:

  一、同一管理层对同一会计期间内的同一事项不能作出不同的会计估计。因而就同一事项,两份财务报告不应存在会计估计差异。

  二、两份财务报告若存在会计政策上的差异,公司董事会应在关于报告期财务状况与经营成果分析的部分(即招股说明书的“财务会计信息”部分、上市公司发行新股招股说明书的“管理层讨论与分析”部分、年度报告的“董事会报告”部分以及中期报告的“管理层讨论与分析”部分),对其中的重要差异作出说明,包括披露该差异的性质、原因及影响金额等。除非受到不同的股票上市地有关的会计准则或专业惯例不同等特殊因素的限制,同一管理层对同一会计期间内的同一事项不应采用不同的备选会计政策。

  三、公司应以遵循国内会计准则的财务报告为基准,以其中列示的净利润与净资产为调节对象,编制两份财务报告的差异调节表,并作为遵循国内会计准则的财务报表的附注予以披露。该差异调节表应反映重要的会计政策差异及其影响金额,包括逐项说明差异的性质,对报告期净利润、报告期期末净资产的具体影响等。

  四、对遵循国内会计准则的财务报告进行审计的注册会计师,应充分关注两份财务报告之间的差异调节表以及有关信息披露的真实性与完整性。

生效日

  本规定自颁布之日起施行。

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抚顺市建筑市场管理条例

辽宁省人大常委会


抚顺市建筑市场管理条例
辽宁省人大常委会


(1995年10月27日抚顺市第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1995年11月25日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 1996年6月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 资 质
第三章 发 包
第四章 承 包
第五章 监 理
第六章 监 督
第七章 罚 则
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,保障建筑活动当事人的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡在本行政区域内从事土木工程、建筑装饰装修、设备安装、管线敷设等建筑工程的承发包、建设监理、经济技术咨询、测试或检验的单位和个人,从事建筑构配件、商品混凝土、非标准设备加工生产的企业,均应遵守本条例。
第三条 建筑市场应公平竞争,公正交易。禁止分割、封锁和垄断建筑市场。
第四条 市城乡建设委员会是市人民政府建设行政主管部门,负责本行政区域内建筑市场的管理。县(区)建设行政管理部门,在市建设行政主管部门的指导下,按照职责分工,负责或参与本行政区域内建筑市场的监督管理。
市、县(区)人民政府工商行政管理部门和其他有关部门依照法律、法规授予的权限,负责建筑市场有关方面的监督管理。

第二章 资 质
第五条 在工程建设进入实施阶段前,建设单位必须向建设行政主管部门申报建设项目管理机构的资质,依法取得《建设单位工程项目管理资质等级证书》。凡未取得管理资质等级证书的,不得从事工程建设管理,应委托具有相应管理资质的单位代管。
第六条 建筑、安装、装饰装修企业,建筑构配件和商品混凝土生产企业,勘察设计、工程监理、经济技术咨询单位,必须接受建设行政主管部门的资质审查,确定资质等级,取得资质证书。
未取得资质证书和营业执照的,不得承包勘察、设计、施工项目,不得从事建设监理和经济技术咨询等活动。
第七条 新开办的企业,应持建设行政主管部门出具的资质预审证明,到工商行政管理部门办理营业执照后,再到建设行政主管部门领取资质证书。
企业终止、分立、合并的,应注销或重新办理资质证书。
第八条 资质证书由建设行政主管部门按照规定进行动态管理和年度审验,决定资质等级的升、降或者取消。未经年度审验的资质证书无效。
第九条 国外及港、澳、台地区和外省、市来本市从事建筑活动的,应持国家和省规定的有关证件到市建设行政主管部门办理资质认证手续后,再到工商行政管理部门办理注册登记手续。

第三章 发 包
第十条 建筑工程实行项目报建制度。建设单位必须在立项后发包前,到建设行政主管部门办理报建手续。
第十一条 建筑工程实行招投标制度,择优选定承包单位。凡具备招标条件的建筑工程必须按照规定实行招投标。招投标应公开进行,公平竞争。投标者不得串通投标,不得与招标者相互勾结、行贿受贿或以其它不正当手段参与招投标。
工程招投标工作在市建设工程招投标管理机构监督管理下,由建设单位或其委托具有相应资质的单位主持进行,任何单位和个人不得干预招投标工作。
第十二条 发包建筑工程的单位或个人(以下简称发包方),应具备下列条件:
(一)应是法人、依法成立的其他组织或公民;
(二)具有与发包工程相适应的经济技术管理人员;
(三)具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力或已委托具有相应资质的单位代理。
第十三条 委托工程勘察、设计,除符合本条例第十二条规定外,还应具备下列条件:
(一)项目建议书和可行性研究报告已批准;
(二)具有工程设计所需的基础资料。
第十四条 工程施工发包除符合本条例第十二条规定外,还应具备下列条件:
(一)初步设计和概算已批准;
(二)工程项目已列入年度建设计划;
(三)已办理项目报建手续;
(四)有保证施工需要的设计文件和施工图纸;
(五)建设资金和主要建筑材料、设备来源已落实;
(六)取得规划和用地审批文件,拆迁符合施工作业要求。
第十五条 发包方必须将工程委托或发包给持有相应资质证书和营业执照的企业。可以将一个建设项目中的若干单位工程发包给一个总包单位,也可以分别发包,但不得将一个单位工程肢解发包给若干施工企业。

第四章 承 包
第十六条 承包建筑工程勘察、设计、施工和建筑构配件、商品混凝土、非标准设备加工生产的单位(以下简称承包方),必须持有资质证书、营业执照、开户银行资信证明及安全生产资格证等证件。
第十七条 承包方必须按其资质等级和营业执照规定的经营范围承包工程,不得无证承包或越级、超范围承包。
第十八条 具有总承包资格的单位可以按规定将其承包的工程分包给具有相应资质的承包单位,不具备总承包资格的单位,不得将其承包的工程再分包。禁止转包工程。
总承包单位应对分包工程进行管理,并对发包方承担责任。
第十九条 任何单位不得出借、出租、转让资质证书、营业执照、设计图签和银行帐号。
第二十条 任何行业、专业管理部门和单位除法律、法规另有规定外,不得垄断承包工程的设计和施工,不得强令建设单位、施工单位购买其指定厂家的建筑材料和设备。
第二十一条 承包方在工程开工前,应到市建设行政主管部门办理工程施工许可证。

第五章 监 理
第二十二条 建筑工程实行建设监理制度。下列建筑工程应实行监理:
(一)国家、省、市重点建设工程;
(二)大中型工业、商业、交通、市政公用基础设施工程和大型民用建筑工程;
(三)外资、中外合资和国外贷款、赠款的建筑工程;
(四)各类开发区、住宅小区、危旧房改造小区工程。
发包方不具备相应管理资质的,必须委托监理。发包方在依法取得相应管理资质后,可以自行监理。
第二十三条 建设监理单位应当在核定的监理范围内,依据有关法律、法规和规章以及技术标准、设计文件、工程合同等进行监理工作,不得越级承接建设监理业务。
第二十四条 建设监理实行有偿服务,按照国家和省规定的取费标准取费。由于监理人员失职给工程造成损失的,监理单位应承担相应的经济责任,并按规定赔偿损失。

第六章 监 督
第二十五条 实行工程质量监督制度。建设单位在工程开工前,必须到规定的工程质量监督机构办理质量报监手续,缴纳监督管理费用。
凡未经工程质量监督机构质量验核或验核不合格的工程,不得办理竣工结算手续,不得交付使用。
第二十六条 建筑工程发包方、承包方应依法签订工程合同,并严格履行。签订工程合同,必须使用国家统一的合同文本。合同履行前由承包方报建设行政主管部门和工商行政管理部门备案,并可到有关部门鉴证或公证。
第二十七条 建筑工程造价实行统一管理。市建设行政主管部门负责本行政区域内的建筑工程造价管理工作。
第二十八条 建筑工程造价依照国家、省规定的计价方法,根据市场供求变化情况、工程的特殊要求和优质优价的原则,由承发包双方协商一致后在工程合同中明确。任何单位和个人不得随意扩大计价的各种取费标准,不得随意抬价、压价或附加不合理条件。
第二十九条 施工单位必须遵守建筑安全施工作业的规定,并接受建设行政主管部门的监督管理,凡施工现场安全设施不符合规定的,不准施工。
第三十条 施工现场必须按标准设置围档,禁止在围档外堆放建筑材料、机具或从事施工作业,保持场容场貌的整洁。

第七章 罚 则
第三十一条 出借、出租、转让资质证书、营业执照、设计图签、银行帐号或私拉挂靠施工队伍的,由建设行政主管部门或工商行政管理部门根据情节责令停止违法活动、没收违法所得、降低资质等级或吊销资质证书,并处以5000元至20000元的罚款。
第三十二条 有下列行为之一的,由建设行政主管部门根据情节责令其停止违法活动,限期改正,并分别处以罚款:
(一)没有办理项目报建手续或未取得资质证书进行发包、管理工程的,处以发包工程造价1%至3%的罚款;
(二)将建设项目发包给不具备相应资质等级的单位和个人的,处以发包工程造价1%至3%的罚款;
(三)将单位工程肢解发包的,处以单位工程造价10%至20%的罚款;
(四)按规定应进行招标而不招标私自发包的,处以工程造价3%至5%的罚款。
第三十三条 有下列行为之一的,由建设行政主管部门或工商行政管理部门根据情节责令停止违法活动,没收违法所得,并分别处以罚款:
(一)无资质证书、营业执照或越级、超经营范围承包工程的,处以承包工程造价1%至3%的罚款;
(二)转包工程或没有分包权而分包工程的,处以转包或分包工程造价10%至20%的罚款;
(三)强行垄断承包专业工程的,处以承包工程造价10%至20%的罚款;
(四)强行供应材料、构配件、设备或指定供货厂家的,处以供货价款10%至20%的罚款;
(五)外地施工队伍未办理进市手续承包工程的,处以承包工程造价3%至5%的罚款;
(六)不按规定进行合同备案的,处以工程合同造价1%至3%的罚款。
第三十四条 有下列行为之一的,除按规定进行返工外,由质量监督管理机构处以10000元至50000元的罚款:
(一)使用无合格证或者质量不合格的建筑材料、建筑工业产品和设备的;
(二)不按标准进行勘察、设计和施工,造成重大损失或不良影响的;
(三)未经质量认证、核定质量等级或质量不合格交付使用或自用的。
对上款所列行为受到处罚的主要责任者,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 工程质量检测单位伪造检测数据或检验结论的,由建设行政主管部门责令其更正,没收违法所得,吊销资质证书,并处以所收检验费2倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 施工现场安全设施不符合规定的,场容场貌不符合文明施工标准的,按照有关法律、法规的规定处罚。
第三十七条 应实行监理的建筑工程未实行监理的或越级承担监理业务的,由建设行政主管部门根据情节责令停止施工、没收违法所得、降低资质等级或吊销资质证书,并处以5000元至50000元的罚款。
第三十八条 投标者串通投标、抬高或压低标价,或与招标者相互勾结、行贿受贿、排挤竞争对手的,其中标无效,并按照有关法律、法规处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 实施行政处罚,应下达《行政处罚决定书》。实施罚没款处罚,应使用财政部门统一印制的罚款收据,罚没款全部上缴财政。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第四十一条 拒绝、阻碍建筑市场管理人员执行公务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 建筑市场管理人员玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、营私舞弊、收受贿赂的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十三条 本条例应用中的具体问题由市人民政府负责解释。
第四十四条 本条例自1996年1月1日起施行。



1995年11月25日
沉 默 权 的 立 法 思 考
作者:刘?

沉默权(Right to Silence)是指在刑事诉讼中嫌疑人和被告人所享有的可以对司法人员的讯问保持沉默,而不自证其罪的权利(the Privilege against Self-incrimination)。根据美国学者的解释,沉默权的特定含义包括三项基本内容 :1.被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其它证据,追诉一方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据;2.被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问,有权在讯问中始终保持沉默,司法警察、检察官、法官应及时告知被告人享有此项权利,并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而作出对其不利的推论;3.被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述,但这种陈述须出于真实的意愿,并在意识到其行为后果的情况下作出,法庭不得将被告人非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。
沉默权在西方具有悠远的传统,关于争夺沉默权的斗争最早可以追溯到12世纪早期。正如美国学者莱纳德·利维在《第五修正案的起源》一文中指出:“沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度的斗争中产生的,一边是支持公民自由和权利的普通法,它逐渐发展形成公民不得被迫回答导致自我归罪问题的权利;另一边是罗马法传统以及适用审讯制度的英国教会法庭,它的执法者们强烈反对沉默权。”也有学者认为,罗马法与教会法混合形成的大陆法对于沉默权的形成起了重要作用。英国特权法庭和宗教法庭受到这种法律的影响,沉默权首次提出是在宗教法庭。教会法认为,人们只应向上帝承认他们的罪过,而不应该向其他任何人坦白罪行。故教会法有一条原则:没有人可以被迫自证其罪,因为没有人必须揭露自己的耻辱。普通法的支持者们正是通过迫使宗教法庭遵守教会法中关于反对自我归罪的原则,逐步确立了沉默权 。
当今世界上绝大多数国家和地区都在其宪法或刑事诉讼法中确立了沉默权规则,如美国宪法修正案第5条规定:“任何人不得被迫自证其罪。”此外,一些有关刑事司法的国际法律文件也对沉默权予以承认。如1994年9月10日世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》重申了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的立场。1996年12月16日,第21届联大通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定:凡受刑事指控者“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”另外,世界各国在赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权的同时还规定了保障机制,这些保障机制具体包括以下内容 :1.讯问前的告之义务,如美国的“米兰达规则” ;2.讯问中的保障程序,如被羁押的犯罪嫌疑人有权获得律师的有效帮助,律师有权自由地会见犯罪嫌疑人等;3.证据采纳的排除规则,各国都不同程度地实行非法证据的排除规则;4.无不利后果的裁判原则,即不得因犯罪嫌疑人、被告人保持沉默这一单独的事实而得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。
尽管世界上许多国家已经承认和确立了沉默权制度,但我国的刑事诉讼法却并未明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。虽然我国对刑事诉讼法进行了修正,确立了无罪推定的基本原则(《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪”);形成了以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式;建立了法官居中裁判、控辩双方相衡对抗的控辩式庭审方式 。但是《刑事诉讼法》依然规定:“被告人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”根据这一规定,被告人负有对侦查人员的讯问如实陈述的义务,而没有保持沉默、拒绝陈述或作虚假陈述的权利。而自从我国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》以来,我国学术界对是否应当在立法上明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利这一问题上存在着较大的分歧,大致可以归纳为三种观点:
一、引进说。认为将沉默权引进我国的条件已经具备,建议尽快通过立法程序,确立沉默权制度。
二、否定说。认为沉默权制度具有两重性,它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗警察侦讯的避风港。在当前刑事犯罪猛增、治安形势严峻的情况下,不宜规定沉默权,对其采取排斥的态度。
三、折衷说。它是引进说和否定说的综合,认为应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,但同时应对沉默权进行适当的限制。
对于上面的三种观点,本人较赞同第三种观点,即折衷说。虽然在立法上确立犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权有助于抑制并消除警察暴力,加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量,加强控方的举证责任,可以遏制我国刑事司法实践中大量存在的刑讯逼供现象,但是这并不意味着犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默权是绝对的、没有任何限制的。因为即便是在实行对抗制诉讼模式的西方国家,沉默权也是相对的,就沉默权而言有利亦有弊,即使在英、美等国家对沉默权也是有争议的。20世纪70年代初,英国就开始了对限制沉默权问题的讨论。1971年,刑事法修改委员会提出一项报告建议 :“如果被告在警察审讯时不回答警察的提问,而所提的问题又是被告在法庭辩护时所依据的事实,对当初被告的沉默,法庭可以作出对被告不利的推断;如果被告在审判过程中拒绝作证,也应当对此作出对被告不利的推断。”1994年英国颁布《刑事审判与公共秩序法》时对沉默权的规定作了较大修改,新修改的内容实质在于在一些法定情况下,被告人的沉默可以被用作对他不利的证据,这集中体现在《刑事审判与公共秩序法》第34、35、36、37条的规定之中。这些对沉默权的限制有如下内容 :1.被告人在受到讯问或指控时,如果被告人没有提供的事实是他赖以进行辩护的任何事实,而期望这种事实由他提供是合理的,或者被告人没有提供事实的场合包括他被起诉之前的讯问阶段,这种讯问则需要警察事先向他作出警告,以及在被提起公诉或者被正式告知他可能受到起诉以后;那么,法庭或陪审团可以在法定的场合下作出看起来适当的推论(这里实际是指对被告不利的推论);2.如果被告人已年满14岁,他被指控的犯罪有待证明,并且法庭认为他的身体和精神条件适于提出证据,而被告人在法庭审判过程中保持沉默,则法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行的时候,可以从该被告人在审判时没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题中作出看起来适当的推论;3.警察在被逮捕的人的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹,并且确信这些物品、材料或痕迹系被捕者在实施被指控的犯罪过程中所形成,并要求被捕者对此进行解释,而该被捕者没有或拒绝这样做,在这种情况下,法庭或陪审团可以从中作出看起来适当的推论;4.如果警察发现被他逮捕的人在被指控的犯罪发生前后的时间出现在某一地方,并合理地相信该被捕者在那一时间出现于那一地方可归因于他参与实施了该罪行,而且警察要求被捕者对此作出解释,而该被捕者没有或拒绝这样做,在这种情况下,法庭或陪审团可以从中作出看起来适当的推论。另外,在美国,1984年由最高法院对“米兰达规则”也提出了有关公共安全的例外的规定。
由此可见,虽然借鉴国外的成功经验是加速我国法制建设中必不可少的一环,但是我国在建立沉默权制度的时候,“切不可造成一种假象,似乎在西方国家的犯罪嫌疑人、被告人享有足以无限对抗司法机关的沉默权,不能把国外已经修正了的旧‘轨道’作为我们‘接轨’的标准” ,而应该考虑到刑事诉讼法打击犯罪和保障人权这两项基本任务,考虑到国家、被害人、被告人三者的利益平衡,考虑到法的公平、效率、秩序等价值的综合实现。正如北京大学陈瑞华教授所说,沉默权实际上使被告人和司法机关处于公开对抗的位置,仅仅确认一些法治理念是不够的,如果没有这些程序性的制度有效保证的话,反而会使被告人面临更大的危险。我国有些学者对于在立法、司法上设置和完善沉默权制度提出了以下设想 :
1.在案件侦查阶段。这一阶段应做到:第一,设置沉默权告知程序,即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前,书面或口头告知他们享有保持沉默的权利;第二,在讯问内容上,对侦查人员提出的关于是否有犯罪行为、陈述有罪的情节是否构成犯罪等问题,犯罪嫌疑人有权保持沉默。第三,认为侦查人员有逼供、诱供、骗供等行为的或希望得到律师帮助的,在得到帮助前有权保持沉默。第四,严格限制讯问时间,禁止夜间讯问,讯问时不得随便变换地点,对讯问手段进行监督和控制。第五,犯罪嫌疑人对本案外的人的犯罪行为有沉默权。
2.在审查起诉阶段。犯罪嫌疑人有向检察机关陈述辩解的权利,检察机关有义务听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解,一旦犯罪嫌疑人明确表示沉默,检察机关应立即终止讯问。
3.在法庭审理阶段。在这一阶段应做到:在检察机关宣读起诉书后,由审判长告知被告人享有沉默权,也要同时一并告知被告人有替自己辩解的权利。
在设置沉默权制度的同时,亦应该设置其例外,我国沉默权的例外应包括以下内容 :
1.在侦查阶段。第一犯罪嫌疑人陈述有关犯罪发生时间不在现场的证明人;损害结果之发生是因意外,正当防卫或紧急避险及证据等内容时,不应享有沉默权。第二,犯罪人正在实施犯罪,或其身上找到相关证据,此时,犯罪嫌疑人不享有沉默权。
2.在审判阶段。第一,对法官提出的程序性问题,如表明其身份的年龄、单位、住址等问题,以及是否行使法定权利的问题,如是否申请回避等,不应享有沉默权。第二,如果检察机关认为,被告人必须对某一问题的回答关系到案件重大事实的澄清时,此时,被告人仍坚持沉默,法庭可以根据案情认定控方指控成立。
另外一些学者则认为我国不应该建立沉默权制度,理由如下 :
1.沉默权不适合我国的诉讼模式。沉默权产生于英国、流行于美国不是偶然的,在对抗制诉讼中,诉讼被视为政府与个人的争讼,为了限制政府的权力并发现案件的客观真实,该诉讼模式注重攻击与防御的作用与反作用。而我国刑事诉讼的模式是兼顾法官纠问式与对抗式,其与对抗式诉讼模式有着明显的基础性差异,不科学的引进,只能对基础功能造成破坏。
2.沉默权的科学性尚需研究。如英国1994年颁布的《刑事审判和公共秩序法》,改变了嫌疑人享有沉默权的传统做法,代之以要求嫌疑人回答讯问,否则允许法官和陪审团作出不利于犯罪嫌疑人、被告人的推断。因而我国对设立沉默权应持慎重态度。
3.我国刑事诉讼法不能过分强调犯罪嫌疑人、被告人的个人权利而付出太多的社会代价。要求犯罪嫌疑人、被告人有如实陈述的义务,有以下积极意义:(1)可以使有罪、无罪的证据公平地得以被发现,是刑事诉讼得以顺利进行的有效保证;(2)是否如实陈述,反映了被追诉刑事犯罪人的人身危险性和悔改程度,因而成为定罪量刑时的酌定情节之一,可以体现出我国刑罚的评价和引导功能。
综上所述,关于我国是否应当在立法上明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,以及应当建立什么形式的沉默权制度在我国学术界还存在着较大的分歧。从上述英国对于沉默权的限制中我们可以看到,沉默权是一柄双刃剑,它既可以保护无辜,又可以被真正的罪犯利用来逃避司法制裁。而目前我国的刑事侦查资源不足,特别是人员的缺乏,科技含量、物质条件以及人员素质等方面的严重不足,在实践中不可避免地在一定程度上依赖口供破案。另外,由于我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信,而是强调证据间的相互印证,缺乏口供的案件,定案将比较困难,如果因沉默权制度设置不当而导致口供大量的减少,对于犯罪控制将十分不利。此外,因为沉默权制度是一个通过其他制度配合才能发挥效用的制度,它涉及到国家的政治制度、经济发展水平、历史文化传统、伦理价值观念和社会治安状况等方方面面,而我国是一个广阔的国家,各地经济发展极不平衡,法律民主观念也随地域而有差别,警察、检察机关等司法人员素质不尽相同,因此我国要在立法上确立沉默权制度还任重而道远。
基于这些原因,我认为:虽然我国建立有限制的沉默权制度是刑事诉讼法发展的必然,但由于目前国内的刑事侦查手段和技术的不足,以及我国证据制度的不完善,我国在现阶段还不适宜在立法上明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。


主要参考资料:

1. 《证据法学》 刘金友主编 中国政法大学出版社2001年版
2. 《论沉默权在中国确立》 作者不详 新浪网
3. 《对我国确立沉默权制度的思考》 作者不详 北大法律信息网
4. 《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》 龙宗智 《法学》2000年2月
5. 《沉默权的行使及限制》 陆文洪 法律之星网站
6. 《应逐步确立沉默权规则》梁欣 法制日报1999年9月9日第七版
7. 《再谈沉默权》 宋英辉 北京青年报
8. 《简论沉默权对完善我国刑事诉讼制度的意义》 曾耀林 《人民司法》1999年6月



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