南京市人民代表大会常务委员会关于修改《南京市爱国卫生管理条例》的决定

上一篇: 哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市2005年人口和计划生育工作目标管理责任制考核评估方案的通知
下一篇: 关于公布2008年稻谷和小麦最低收购价格的通知

混合身份共犯研究

张连华 闻静


内容提要：当前我国刑法理论，对于“有身份之人与无身份之人共同犯罪”的问题，存有不同的观点。作者认为争议的焦点在于身份犯理论与共犯理论如何结合的问题。
关键词：共同犯罪 身份犯 混合主体 区别说
在身份犯罪中，解决“有身份之人与无身份之人共同犯罪”的问题时，往往涉及到共同犯罪与身份犯理论的结合。对此，本文从这两方面分别进行论述。
一、共同犯罪的整体性理论
根据我国刑法中修正的犯罪构成理论，共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，为使共犯承担刑事责任，需要对单独犯罪的构成加以修正。[1]共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，也具有区别于单独犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为“一人一行为”的犯罪。
1、从共同犯罪的犯罪构成来看。首先，各共犯的主观方面有着同一犯罪的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一犯罪的故意。因此，在主观上各共犯都有共同的认识和意志；其次，各共犯客观方面实施同一犯罪的行为；再次，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。最后，共犯的整体行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。[2]综上四点各共犯分别的具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。
2、从共同犯罪性质来看。共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例：第一重故意，各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。[3]如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征，那么就说明该共同犯罪构成该种犯罪。
3、我国刑法学共犯理论坚持主客相统一原则，正确地表述了共同犯罪的基本特征。[4]即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而，共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是一种特定犯罪故意内容，各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲，各共同犯罪人具有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪，犯罪性质必然同一。由此可见，共同犯罪的理论实际上承认了共犯只能“一罪处罚”，这符合刑法关于共同犯罪的本质要求。
二、刑法关于身份犯的理论
在刑法理论上，通常将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。理论上存在自然身份犯与法定身份犯、亲手性身份犯与非亲手性身份犯、纯正身份犯与非纯正身份犯（或者称之为非身份犯更适合本文的涵义）等分类。纯正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份则犯罪根本不可能成立的犯罪。例如，现行刑法典规定的贪污罪的主体必须是国家工作人员。因此，如果行为人不是国家工作人员，其行为就不可能成立贪污罪。应该说，刑法分则的贪污贿赂罪部分绝大多数罪名都是纯正身份犯罪。而非纯正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如，现行刑法典第243条诬告陷害罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照刑法典第243条第2款的规定，则应从重处罚。换言之，国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。[5]在这里，我们需要指出的是，非纯正身份犯不同于普通身份犯。普通身份犯是指行为人并不需要特殊的身份作为定罪量刑的情节的犯罪。但是，本文所指的非身份犯实际上是既包括普通身份犯也包括普通身份犯的，在此略作说明。
三、混合身份共犯理论探讨
混合身份共犯，就是有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意而进行的身份犯罪。在共同犯罪中，无特定身份者可以与有特定身份者共同犯“真正”身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。
综观我国刑法理论研究成果和有关司法解释规定，对于“无身份之人与有身份之人共同犯罪”的问题，主要有“主犯说”、“实行行为说”、“分别定罪处刑说”和“身份犯说”等观点。我们分别分析如下：
1、“主犯说”认为，应当以共同犯罪中的主犯性质对各行为人定罪处罚。其依据是2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
2、“实行行为说”主张，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的定性。该观点认为，罪名应当根据实行行为的性质定性，在行为的分类上又要区别教唆行为、帮助行为等。进行了实行行为的行为人所触犯的罪名为共同犯罪的罪名。
3、“分别定罪处刑说”则认为，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应分别定罪处罚。如一般公民与公司、企业人员共同利用公司、企业人员的职务便利窃取公司企业财物的，对前者以盗窃罪定罪处罚，对后者以职务侵占罪定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求，这两种人应当分别适用相应的法律。
4、“身份犯说”则主张，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应以身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。该观点认为，在共同犯罪中，身份犯的作用是主要的，无身份的人只起到次要的作用。因此，以有身份者触犯之罪名定罪。
在以上各种观点中，我们认为主犯说最值得商榷：第一，这种观点颠倒了定罪与处刑的逻辑关系。刑法之所以把共同犯罪人区分为主犯、从犯，目的在于解决量刑问题，只有在犯罪性质业已确定的前提下，才好说区分主犯从犯，对他们适用轻重有别的刑罚。犯罪的性质还没有确定下来就区分什么主犯从犯，显然前提都没有。而所谓以主犯的特征来决定共同犯罪的定性，更是本末倒置。第二，即便在尚未确定犯罪性质的情况下区分主犯与从犯，按照主犯说，也只有当主犯全部为无身份人或者全部为有身份人时，才具有操作性。如果主犯中既有有身份人又有无身份人，如何定性？无法定性。[6]
实行行为说和分别定罪处刑说的弊端也是显而易见的。具体而言，当无身份人与有身份人共同实行时，实行行为说就无法解决定性问题。共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为。因此，在区别实行行为与帮助、教唆行为时就存在难点。
分别定罪处罚说的不妥之处主要在于，它忽视了这种案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的基本原理。因为无身份人与有身份人共同犯罪，本是一个有机统一的、不可分割的整体，对两种不同主体分别定罪处罚，就人为地割裂了行为人的主客观联系。
根据身份犯说，无论是无身份人教唆、帮助有身份人实行犯罪，还是有身份人教唆、帮助无身份人实行犯罪，抑或是无身份人有身份人共同实行犯罪，原则上对各共同犯罪人均应以身份犯之罪定罪处罚。但是我们认为，对于不纯正身份犯罪来讲，如果无身份行为人是主犯，而有身份行为人为从犯的情况下，仍以身份犯说定罪，则明显与事实不符合。
四、构建“区别说”，指导司法实践
在分析上述观点的过程中，本文认为 “纯正身份犯与非身份犯区别说”（简称之“区别说”）具有相对的合理性。作者认为，在某种罪名法律规定必须由纯正身份犯才可以实施的，那么非身份犯只构成教唆、帮助犯，处于从犯地位，因此，对该罪以“身份犯说”处罚，例如贪污受贿罪，有身份的人在共同犯罪中是起着关键性的作用，因此要依据身份犯进行定罪；而对于某种既可以由纯正身份犯，也可以由非纯正身份犯构成的犯罪，则以“主犯说”处罚。
由此而来、以“区别说”指导司法实践。具体分析，有构成身份者与无构成身份者共同犯罪主要有以下两种情形：
一是在纯正身份犯罪中，无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与其共同实施纯正身份犯罪。无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，这已为刑法学界所公认。[7]如妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，分别构成强奸罪的教唆犯或者帮助犯。无身份者能否与有身份者构成真正身份犯罪的共同实行犯，则应根据具体情况，区别对待。凡无身份能够参与真正身份犯罪的部分实行行为的，则可以与有身份者构成共同实行犯，如受贿罪；凡无身份者根本不能参与真正身份犯罪的实行行为的，则不能与有身份者构成共同实行犯，如外国人不可能与中国人一起构成背叛祖国罪的共同实行犯。由于我国现行刑法没有共同实行犯的规定，而是将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。因此，无身份者与有身份者不仅可以构成真正身份犯罪的教唆犯、从犯、胁从犯，也可以构成主犯。在此情况下，我们认为应当以有身份者行为对共同犯罪进行定罪。
二是在实施非身份犯罪中，由于双方都可以是实行犯，因此根据“主犯说”进行定罪是完全可以的。例如，根据司法解释，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。如在公司、企业等单位中，国家工作人员与非国家工作人员勾结，利用各自的职务便利共同非法侵占单位财物的案件，应当借鉴主犯说予以处理。也就是说，对这类共同犯罪案件，应当按照主犯所符合的犯罪定罪处罚，这样才能做到合理、科学。
总之，混合身份共犯结合了身份犯罪与共同犯罪的理论，是一类较为特殊的犯罪，解决此类问题也应当结合这两方面的理论去指导司法实践。



参考文献：
（1）赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年9月版，第298-303页；
（2）马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第148页。
（3）高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年12月版，第709页。
（4）陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第78-81页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年6月版，第583-585页。
（5）陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第352-358页。
（6）谢望远主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年3月版，第47页。
（7）潘伯华：《混合主体勾结职务犯罪处断原则探讨》，《人民检察》2000年第2期。




国家中医药管理局办公室 卫生部办公厅


国家中医药管理局办公室、卫生部办公厅关于开展药品零售企业设置中医坐堂医诊所试点工作的通知

国中医药办发〔2007〕51号


各有关单位：
　　为了充分发挥中医坐堂医的作用，构建符合中医药特点的中医药服务体系，更好地满足群众对中医药服务的需要，国家中医药管理局、卫生部决定在部分地区开展药品零售企业设置中医坐堂医诊所试点工作。现就试点工作有关问题通知如下：
　　一、试点目的
　　探索中医坐堂医诊所审批设置和监督管理的办法。
　　二、试点原则
　　（一）要从维护人民群众的切身利益出发。
　　（二）要认真总结和充分借鉴过去正反两方面的经验教训。
　　（三）要在现行法律框架内进行研究。
　　（四）要有利于中医药特色优势的发挥。
　　（五）要切实规范管理。
　　三、试点内容
　　（一）试点地区县级卫生、中医药行政管理部门根据《医疗机构管理条例》和《中医坐堂医诊所管理办法》、《中医坐堂医诊所基本标准》对药品零售企业申请举办中医坐堂医诊所进行审批。
　　在试点工作期间，中医坐堂医诊所作为医疗机构类别第六部分进行注册。
　　（二）对审批合格后设置的中医坐堂医诊所的执业活动进行监督管理。
　　四、试点范围
　　河北省石家庄市，辽宁省沈阳市，黑龙江省齐齐哈尔市，福建省漳平市，江西省南昌市，河南省洛阳市，湖南省长沙市，广东省深圳市，陕西省宝鸡市金台区、凤翔县。
　　五、试点工作要研究解决的重点问题
　　（一）申请设置中医坐堂医诊所的药品零售企业条件。
　　（二）中医坐堂医诊所提供中医药服务的范围和执业手段。
　　（三）如何加强对中医坐堂医诊所执业行为的监管。
　　（四）如何有效防止中医坐堂医诊所出于经济利益驱动的“大处方”和误导、诱骗就诊者购买药品等现象的出现。
　　六、试点工作步骤
　　（一）2007年7月下旬。召开试点工作部署会议，由试点地区卫生、中医药行政管理部门、试点地区所在省级中医药管理部门参加会议，研究部署试点工作。
　　（二）2007年7月下旬至10月下旬。由试点地区卫生、中医药行政管理部门开展药品零售企业设置中医坐堂医诊所相关情况的摸底调查工作；调查摸底结束后，各试点地区结合各地区的实际情况制定具体的实施方案。实施方案要报省级中医药管理部门和国家中医药管理局医政司备案。
　　（三）2007年11月。试点地区卫生、中医药行政管理部门在辖区内公告《中医坐堂医诊所管理办法》，允许符合条件的药品零售企业申请举办中医坐堂医诊所，申请日期截止到11月31日。
　　（四）2007年12月至2008年3月底。各试点地区卫生、中医药行政管理部门对已经允许举办的中医坐堂医诊所执业行为进行监测。
　　（五）2008年4月。总结试点工作。
　　七、组织管理
　　（一）药品零售企业设置中医坐堂医诊所试点工作政策性强，试点地区省级中医药管理部门要高度重视试点工作，加强组织领导，成立试点工作领导小组及办公室，制定具体的实施方案。办公室设在省级中医药管理部门，负责试点工作的日常管理工作。试点地区卫生、中医药行政管理部门要严格按照要求，制定实施方案，做好具体的组织实施工作，确保试点工作取得实效。
　　（二）省级中医药管理部门在试点工作结束后两周内将工作情况以及监测分析报告以书面形式报送国家中医药管理局医政司。
　　（三）各地在做好试点工作的同时，一方面要加强对中医医疗机构和从业人员的监督管理，另一方面要加大对非法行医的打击力度，确保人民群众的健康安全。
　　附件：1.中医坐堂医诊所管理办法
　　　　　2.中医坐堂医诊所基本标准
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年九月二十六日



附件1

中医坐堂医诊所管理办法
（仅供试点工作使用）

一、总　　则

　　第一条　为了加强对中医坐堂医诊所的管理，保障公民享有安全、有效、便捷的中医药服务，根据《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》等有关法律法规，制定本办法。
　　第二条　药品零售企业申请设置的中医坐堂医诊所，适用本办法。
　　第三条　国家中医药管理局负责全国中医坐堂医诊所的监督管理。县级以上地方卫生、中医药行政管理部门负责本行政区域内中医坐堂医诊所的监督管理。

二、申办条件与要求

　　第四条　申请设置中医坐堂医诊所的药品零售企业，必须同时具备以下条件：
　　（一）具有《药品经营质量管理规范认证证书》、《药品经营许可证》和营业执照。
　　（二）有独立的中药饮片营业区，饮片区面积不得少于50平方米。
　　（三）中药饮片质量可靠，品种齐全，数量不少于400种。

三、机构设置与执业登记

　　第五条　设置中医坐堂医诊所，须按照医疗机构设置规划，由县级卫生、中医药行政管理部门根据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》和本《办法》及《中医坐堂医诊所基本标准》的有关规定进行设置审批和执业登记。中医坐堂医诊所的法定代表人由药品零售企业负责人担任。
　　第六条　中医坐堂医诊所登记注册的诊疗科目为《医疗机构诊疗科目名录》“中医科”科目下设的二级科目。
　　第七条　中医坐堂医诊所的命名由识别名称和通用名称依次组成。识别名称：药品零售企业名称和街道名称，通用名称：中医坐堂医诊所。
　　第八条　中医坐堂医诊所配备的医师必须取得中医执业医师资格后从事5年以上临床工作。
　　“中医坐堂医诊所”可以作为中医执业医师的第二执业地点进行注册。
　　中医执业医师未经在中医坐堂医诊所注册的，不得在该中医坐堂医诊所执业。

四、执业规则与业务管理

　　第九条　中医坐堂医诊所工作人员要树立良好的职业道德，恪尽职守，遵纪守法，不断提高业务技术水平，维护公民健康。
　　第十条　中医坐堂医诊所执业，必须严格遵守国家有关法律、法规、规章和技术规范，加强对医务人员的教育，预防医疗事故，确保服务质量和医疗安全。
　　第十一条　在中医坐堂医诊所只允许提供中药饮片处方服务，不得随意改变或扩大执业范围。
　　同一时间坐诊的中医执业医师不超过2人。
　　第十二条　中医坐堂医诊所应建立健全人员岗位责任、医疗、财会收费等各项规章制度。要使用有关部门统一印制的收费票据，严格执行中医病历书写、处方管理的有关规定。
　　第十三条　中医坐堂医诊所对患者就诊要有登记。
　　第十四条　中医坐堂医诊所应在显著位置悬挂《医疗机构执业许可证》、诊疗科目、诊疗手段、诊疗时间以及收费标准。
　　第十五条　中医坐堂医诊所发生医疗事故，按国家有关规定处理。

五、行业监管

　　第十六条　县级卫生、中医药行政管理部门负责对中医坐堂医诊所实施日常监督与管理，建立健全监督考核制度，实行信息公示和奖惩制度。
　　第十七条　县级卫生、中医药行政管理部门应建立社会民主监督制度，定期收集接受服务公民的意见和建议，将接受服务公民的满意度作为考核中医坐堂医诊所和从业人员的重要标准。
　　第十八条　药品零售企业在申请中，有伪造证明以取得申请资格、向相关人员行贿的，取消申请资格，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　卫生、中医药行政管理部门和医疗卫生机构工作人员弄虚作假、徇私舞弊者，按有关规定严肃处理。
　　第十九条　违反《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》、《中华人民共和国执业医师法》和本管理办法有关规定的，根据《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》和《中华人民共和国执业医师法》的相关规定予以处罚。

六、附　　则

　　第二十条　各省、自治区、直辖市卫生、中医药行政管理部门可根据本办法，制定具体实施细则。
　　第二十一条　本《办法》由国家中医药管理局负责解释。
　　第二十二条　本《办法》自2007年10月1日起施行。

附件2

中医坐堂医诊所基本标准
（仅供试点工作使用）

　　中医坐堂医诊所由中药饮片品种不少于400种的药店设置，只允许提供中药饮片服务。
　　一、人员
　　配备的医师必须是取得中医执业医师资格后从事5年以上临床工作的医师。
　　二、房屋
　　设置的诊室必须独立隔开，诊室不超过2个，每个诊室的建筑面积不少于15平方米。
　　三、设备
　　必须设有诊察桌、诊察床、诊察凳和与开展的诊疗科目相适应的设备设施。
　　四、制定各项规章制度、人员岗位责任制，有国家制定或认可的医疗技术操作规程，并成册可用。